一、破产法修改的立法选择——小微企业破产程序或简易破产程序

    企业破产法未规定简易破产程序，也没有专适用于小微企业的破产程序。各国对简易化破产程序的规定模式主要有两种。一种是规定符合相应条件的破产案件可以适用简易破产程序，通常以财产数额较小、债权人较少、债务关系简单等为判断标准，但对适用主体的类型不加限制，如一些国家设置的小额破产程序。另一种是规定适用于特定类型债务人的简易程序，如小微企业破产程序、消费者破产程序等。我国企业破产法的修改过程中也存在两种主张，即制定适用于一般主体的简易破产程序，还是制定适用于特定主体的具有简易化和特殊调整作用的破产程序，即小微企业破产程序。

    笔者认为，如果立法只能在上述两类程序中作出选择，应当制定小微企业破产程序（如能并行建立一般简易破产程序则更好）。制定小微企业专用破产程序具有重要的社会意义，不仅可以满足对程序简易化的需求，更重要的是，能够一并解决小微企业破产中的各种特殊难题。这些问题对大中型企业往往并不存在，所以仅靠缺乏针对性的一般简易破产程序是无法解决的。尽管建立小微企业破产程序的目的之一，是为了通过破产程序的简易化，快捷、灵活和低成本地解决小微企业的破产退出与挽救问题，但实践中，更重要的是在此基础上专门解决小微企业的特殊破产难题。

    目前各国破产立法的一个新趋势，是将小微企业作为单独调整的群体立法，以突出其重要性。如世界银行将“营商环境”评估改为“宜商环境”评估后，将破产法是否有针对小微企业的破产程序作为一项重要评估指标。联合国国际贸易法委员会下的第五工作组是破产法组，第一工作组是中小微企业组，两组在立法主体上一向是互相对应的。2021年破产法组完成的立法项目是“小微企业破产立法建议”，因为在已制定的“破产法立法指南”中一般性简易化规定已无法解决小微企业的破产难题。该项目启动时适用于“中小微企业”，与第一工作组对企业的分类相同，但后改为小微企业，剔除了中型企业。这是因为中型企业弹性较大，可以适用一般简易破产程序调整，而制定小微企业破产程序可免除对中型企业适用的顾虑，更具有针对性，可以实现更为重要的社会意义。因两组的企业适用分类差异，联合国国际贸易法委员会还在变更时专门对此作出提示，确认制定“小微企业破产立法建议”的必要性和重要性。

    二、小微企业概念及专设破产程序的重要社会意义

    我国的小微企业概念和统计口径与其他各国存在一定差异。第一，各国的“小微企业”是指法律允许的任何组织形式的小型和微型企业。需要指出的是，我国的个体工商户在法律性质上也属于小微企业，即不具有法人资格的小微企业。其他国家通常将其称为个人企业经营者，即以独资或自营职业（自我雇佣）形式从事贸易、商业、手艺或专业的自然人，归入小微企业范畴。所谓“个体工商户”虽有浓厚的中国乡土气息且沿用已久，但显然不是一个规范、严谨的法律概念，在立法中应当予以调整。目前全国市场主体已突破1.5亿户。截至2021年底，个体工商户登记已达1.03亿户，占市场主体的2/3，九成集中在批发零售、住宿餐饮和居民服务等服务业。

    第二，我国对其他小微企业的统计口径不一。其一，在统计中存在规模以上企业的概念，即年主营业务收入、从业人数达到一定规模的企业，并分为特大型、大型、中型、小型企业等。在所谓“规模”以下仍存在很多企业，而这些企业往往才是真正社会意义上的小微企业。其二，中小企业促进法中规定的小微企业。国家统计局也根据立法发布了企业划分标准，与所谓规模企业不同。

    此外，现实状态的小微企业有两种。一是在某个发展阶段属于小微企业，但其营业具有向大中型企业发展的产业可能，小微企业形态仅是短暂过渡阶段。二是企业营业的性质决定了其不可能发展为大中型企业，如一般的手工业者。只有长期持续性小规模经营的企业才是真正的小微企业。

    小微企业是各国低收入群体赖以就业谋生的渠道，它增强了社会与经济的弹性，并代表着90%以上的企业和50%的就业。欧盟95%以上的企业是中小企业，每10家中小企业中有9家是微型企业（雇员少于10人）。美国的企业中超过90%是微型企业（雇员少于5人）。据2018年统计，我国的中小企业贡献了90%的企业数量、50%的税收、60%的GDP、70%的技术创新、80%的城镇劳动就业。所以，建立完善小微企业破产制度对我国是非常重要的。小微企业破产程序的建立，是提升、完善我国营商环境的重要环节，是深入改革、健全市场经济体制不可或缺的法律保障。

    三、小微企业的主要特征

    小微企业在组织性质和经营形式上千差万别，但拥有一些共同的特点。第一，小微企业大多是独资或小型合伙企业以及个体工商户，出资人负无限责任，即使是股东负有限责任的企业，在经营中往往也需股东以个人资产或信用担保。企业与企业主的资产与债务严重混同，企业很少或根本没有商业记录和账簿，企业的倒闭往往也意味着企业主的破产。

    第二，一般法律包括企业破产法过于严格繁琐的规定对小微企业具有一定的消极影响，导致实践中其往往在法律规则边沿乃至之外活动（并不等于违法活动），也缺乏通过法律渠道解决纠纷的能力。

    第三，小微企业获得资本或银行的支持与服务有限，主要依赖亲友借款、分担风险，较其他企业更易陷入财务与债务困境，且企业资产包括有形和无形资产难以转让变现。

    第四，小微企业的债权人、供应方和客户群往往较为单一，市场有限，雇员主要源于没有正式工薪、缺乏技能的亲友，而且企业为家族控制，管理能力差，易发生独断和腐败行为。

 

 

    四、小微企业破产难题与专用程序解决办法

 

    1.小微企业破产难题。普通企业破产程序的运行，以存在较多有价值财产且与出资人财产独立为前提。而小微企业破产时有效财产不多，且与出资人的资产与债务混同，需一并解决。小微企业缺乏规范的财务账册记录，无法提供正常的财务信息，其有效资产多已设置抵押等担保，担保债权人希望以强制执行实现债权，而其余资产对于无担保债权人几乎完全没有分配价值。

    普通企业破产程序的顺利进行以债权人、管理人和法院及其他利益相关者的积极参与为前提。而小微企业破产时因没有或仅有很少资产可供分配，乃至无力支付破产费用、管理人报酬，债权人、管理人等参与小微企业破产往往得不偿失，这使其对小微企业破产持消极不参与态度，连债权人会议也因参会者不足而无法召开并作出决议，使现状清算成为最终选择。

    重整挽救方式上也明显不同。大中型企业重整挽救的方法，主要是引入战略投资者与资金，优化资源配置，原股东退出，变更企业控制权。而小微企业的经营主要是靠企业主个人的劳动技艺、市场与业务关系、融资信用维持，尤其是以技艺专业维持经营的个人企业经营者。大中型企业的重整方式无法适用于小微企业。

    因此，从某种意义上讲，小微企业是否有单独的破产程序，往往决定着其能否真正享有可适用的企业破产法，能否得到企业破产法的实质保护。

    2.小微企业破产特殊问题的解决。第一，针对债权人等消极对待小微企业破产与重整的难题，最初联合国国际贸易法委员会破产法组尝试以鼓励、提高债权人参与积极性来解决，但后来发现在现实利益的引导下这是非常困难的。也就是说，这个问题靠市场机制已经难以解决，需要国家立法介入建立新的规则。为此，“小微企业破产立法建议”建立了“视同认可机制”，即在债权人会议的表决中，尤其是对重整计划草案的表决，经正式通知的债权人缺席会议、参会未投票和投弃权票均视为对表决事项的赞成票。该机制的适用前提是：（1）按照法定程序和期限，通知债权人需要其认可事项的详细信息，使其了解表达意见的程序和期限；（2）使债权人了解弃权的后果，明确告知未按程序在通知期限内提出反对意见，将视同获得认可。实施该机制需要制定相应法律，建立监测与保障债权人参与的机构，并设置利害关系人权益的维护机制和对违法行为的惩罚制度。

    第二，因小微企业和企业主的资产与负债严重混同，企业与企业主的破产（含免责）需要法院的统一协调审理，在操作程序上合并进行，以保证在同一破产程序中协调处理企业与企业主的所有债务，所以还需考虑与个人破产的结合与协调。

    第三，考虑到小微企业营业特点及其对业务和市场拥有的特殊技能或知识，在盈禾体育中可能需要债务人参与，提供变卖资产意见、协助制定财产管理和变价方案等，以实现资产的及时与高值变价。

    第四，建立适合小微企业的重整模式。小微企业的经营特点决定了其重整挽救更多的要靠债务人自身，原股东的出局可能会让企业失去运营和存在基础。所以小微企业的重整主要是减免债务、延长清偿期限等，通常不变更企业控制权，以保障持续经营，为此需要建立相关制度。