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王欣新:破产法修改中的新制度建设
时间:2022-07-14 | 地点: | 来源:法治研究

破产法修改中的新制度建设

   在《盈禾体育》的修订中需要创设一些新制度,其中较为重要的有个人破产制度、简易破产程序、小微企业破产程序和预重整制度。本文认为我国建立个人破产制度的条件已经具备,个人破产应当适用于所有自然人,不应再区分商自然人和消费者分别立法。简易破产程序是破产法修订中应当增加的制度,同时还应当建立小微企业破产程序,因为单纯的简易程序不能解决小微企业破产中的诸多特殊问题,必须设立单独的程序。预重整制度的立法目的不仅是解决实践中的个别操作性问题,而且是健全、完善我国企业挽救法律体系不可或缺的重要环节。预重整是在法律规则下由当事人主导的庭外重组程序,法院与地方政府不应进行权力干预。预重整的对象是具有挽救可能,不依赖于重整强制措施保障,有能力与主要债权人开展自主谈判的债务人。我国应当建立起详细、全面的预重整规则。

   目录

   一、个人破产制度

   (一)个人破产制度的重要意义

   (二)个人破产的主体适用范围

   二、简易破产制度与小微企业破产制度

   (一)简易破产制度

   (二)小微企业(简易)破产程序

   三、预重整制度

   (一)预重整制度的立法目的

   (二)预重整的法律性质

   (三)预重整的主体适用范围

   (四)预重整的规则与制度建设

   《盈禾体育》的修订已经进入了实质性工作阶段。十三届全国人大常委会第106次委员长会议审议并原则通过全国人大常委会2022年度工作要点和立法、监督、代表工作计划。2021年12月17日在全国人大常委会法制工作委员会举行的发布会上,发言人岳仲明介绍了全国人大常委会对2022年立法工作作出的预安排。根据这一安排,2022年将初次提交全国人大常委会审议的立法项目中就包括正在进行修改的《盈禾体育》草案。

   《盈禾体育》的修改,除了对原有立法中的各项制度进行全面修订、补充、完善之外,还需要创设一些原立法中没有规定的新制度,其中实践迫切需要且意义重大的包括个人破产制度、简易破产制度以及小微企业破产制度、预重整制度等一系列制度。下面,本文将针对这些重要制度在立法中需注意的问题进行分析,并提出解决建议。

   (一)个人破产制度的重要意义

   个人破产的立法问题,是当前人们关注的社会热点之一。根据全国人大企业破产法实施情况评估显示,近80%的受访者认为非常有必要或是较为有必要在破产法的修改中引入个人破产制度。

   个人破产立法的重要意义,在于其不仅是单纯的一项破产法律制度的建立,对个人债务人与债权人的正当权益会起到重要的保障作用,而且是我国在市场化、法治化、国际化方面推进的一项重大的社会政策,是对法律与社会的深度改革与开放,是对市场经济体制及其法律体系的健全、完善,对优化营商环境具有重要意义。所以个人破产立法的目的,还包括通过其对市场经济与社会全方位、多层次的调整作用,实现更为广泛的社会利益,这是我们在评价和进行个人破产立法时必须予以充分考虑的。

   第一,市场经济的发展需要最大限度释放所有市场主体的经济活力,尤其是企业家的创造能量,为创业、创新与竞争、发展提供制度支撑、风险控制和社会保障。个人破产法中的各项制度设计,要实现“促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存”的立法目的,通过自由财产和免责等个人破产特色制度激励债务人积极回归社会、创造财富,促进市场经济发展、维护社会稳定。

   第二,通过建立企业与个人全面的市场主体破产制度,建立起规范、公平、有效的债务清偿机制,保障市场经济秩序,促进社会诚实、信用理念的发展,实现市场经济公平、公正的基本原则。

   第三,个人破产法的制定有助于保障债务人的人权,即其作为人的生存权与发展权,进而为其在经济上提供人权的基础保障,使其在财务破产崩溃的情况下能够维持较为正常的经济活动与社会生活。这是任何一个市场经济社会都应当具备的基本功能,为此在个人破产法中要设置与企业破产不同的体现个人生存权和发展权的相关制度,尤其是自由财产与免责等制度。

   第四,通过对个人债务在破产法律制度下的妥善处理,缓和、化解、消除由此可能产生的社会矛盾、负面因素,乃至因债务纠纷激化、生活无出路产生的违法犯罪行为,打造建立稳定、和谐社会的坚实基础,为市场经济的健康发展提供法律与制度保障。所以,个人破产法的制定具有重要积极的社会意义。

   建立个人破产制度的关键,是社会观念的改革、开放。在中国,典型的传统社会观念“欠债还钱、天经地义”,是以非市场化、非法治化的道德标准绝对化评价和解决法律与经济问题。“实际上,‘欠债还钱’这个观点的神奇之处就在于,即使根据标准的经济学理论,它也是不正确的。债权人理应承担一定程度的风险。如果不论多么愚蠢的贷款都能获得偿还——例如不存在破产法,那么结果将是毁灭性的:还有什么理由阻止债权人出借愚蠢的贷款呢?”由于历史、文化等多方面的原因,“个人破产的立法倡议,极易受到来自我国政治制度、意识形态和文化传统等多方面的挑战”。如破产就是放纵逃债等错误观念,构成对个人破产立法的严重阻力,必须予以纠正。

   还有人认为,个人破产立法的实施环境与社会配套制度尚不完善,不宜立即立法。这一观点是不妥的。我国在进行市场经济体制建设与完善的过程中,必然会出现个人丧失债务清偿能力的现象,而“希望在完全没有正式法律框架(含催收立法)的情况下能妥善处理好由此引发的一系列社会和法律问题,也无疑是自欺欺人。”立法配套制度的完善是一个相对性的问题。某种意义上讲,任何一部法律出台时都存在配套制度不完善的问题。其实,新出台的法律本身也会存在不完善的问题,也是在其实施中才逐步发现问题、解决问题的,所以需要定期进行立法修订。法律尚且不完善,又何谈配套制度的完全完善。评价法律配套制度是否完善,应当是相对于法律的一般性正常实施而言的,这要通过比较类似法律、类似实施行为能否基本实现来确定。例如,破产属于概括的执行行为,可以与类似的民事执行相比较。我国经过多年解决“执行难”的努力,执行中的查控财产、防止逃债等措施以及对失信人的惩处制度已经相对完善,个人存款账户的实名制、不动产登记等制度已经建立与不断完善(“中国城市家庭财产的统计说明,中国家庭财产的主要表现方式是储蓄和房产”),均为解决个人破产问题打下较好的基础,加之企业破产法实施已有丰富的经验,个人破产立法已经具备了制定和实施的社会基础和制度保障。中国有句俗话,“水到渠成”,如果总不放水,没有水的压力,就不会有人认真考虑渠是否需要建成,是否真的建成,更无法检验水到之时渠是否健全,是否存在漏洞,如何解决。

   此外,个人破产牵涉到社会的方方面面,十分复杂,所以在个人破产立法中要多程序、多渠道、多方式地解决个人债务问题,并辅之以各种庭外解决程序。个人破产制度的建立并不局限于破产司法程序之内,还必须将解决破产问题的实施触角延伸至破产程序之外,建立完善的相关制度,以保证个人破产立法宗旨的全面实现。

   (二)个人破产的主体适用范围

   目前,对个人破产一个重要的争议问题,是如何确定其主体适用范围。对此主要有三种主张。第一,个人破产应先适用于在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人,以后再逐步扩展到其他自然人主体。这一主张形式上的依据之一,是2019年十三个中央机关出台的《盈禾体育》(以下简称《盈禾体育》)。第二,个人破产立法应适用于从事营利活动的商自然人(以下简称商人),包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,对消费者不适用破产法调整。第三,对所有自然人包括商人和消费者均适用破产法调整。

   各国个人破产立法确定主体适用范围的考虑因素有,第一,看自然人从事的经济活动产生的身份性质;第二,看自然人所负债务的社会性质;第三,看具体国情是否有必要和可能根据上述两类情况的区别,分别或分阶段进行个人破产立法,或者是对所有自然人破产同时统一立法。笔者认为,我国的个人破产应当对所有自然人同时统一立法适用,不需要也不应当因主体身份性质或债务性质存在差异而分阶段立法。

   第一种认为“个人破产立法只适用于或应先适用在企业破产中产生的连带责任担保个人债务人,其他个人的破产问题应延后规定”的观点是不妥的。

   这种对个人破产立法适用主体范围的理解,在本质上解决的只是企业破产时衍生的个别个人破产问题,完全不具有建立个人破产制度的社会意义。这种观点是从企业破产的视角看问题、解决问题,而没有考虑个人破产本身的社会基点。将个人破产立法的主体适用范围完全依赖于企业无序的融资担保活动界定,既无科学性,也无逻辑,更不具有建立个人破产制度意义上的合理可行性。所以,这种观点对个人破产制度的建立不具有现实社会意义,是不可取的。

   《盈禾体育》规定了“建立个人破产制度,重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责,最终建立全面的个人破产制度”等内容。这一规定不能被误解为是对个人破产主体适用范围的立法阶段性的界定。所谓“建立个人破产制度,重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”的表述,是指我国在仅有企业破产法实施的背景下,在当前实践中市场主体退出制度改革需要解决的重点问题。既然仅有企业破产法在实施,首先当然要考虑保障已有的企业破产如何顺利实施,要优先解决那些已经对企业破产法实施产生不利影响的社会矛盾,而尚未立法并实施的个人破产问题在实务中尚不具有如此之迫切性,所以需要重点解决的是“企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题”。需特别注意的是,规定中也已经明确指出,这是要解决“企业破产”产生的相关问题,而不是确定个人破产立法的主体适用范围。对个人破产立法的主体适用范围需要从完全不同的角度去考虑和分析,将该规定形式主义地理解为《盈禾体育》对个人破产主体适用范围立法时间的先后排序是不准确的,也是根本不可行的。据此,所谓逐步建立起全面的个人破产制度,不是指对个人破产适用主体的范围要分不同时间和阶段立法,而是指在社会中要逐步建立起个人破产的有效机制。任何立法在出台后的实施中,都会视社会需要优先考虑解决一些紧迫性问题的。

   第二种认为“个人破产立法只适用于从事营利活动的商人,包括个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动(具有营业执照)的个体工商户等,消费者则不适用破产法调整,或者应当在条件成熟时另外立法调整”观点同样是不妥的,不符合我国实际国情。

   如果按照这种观点确定个人破产立法的适用范围,其应具备的基本社会条件是能够较为准确地将商人与消费者相互区分,保证适用对象不相混淆,法律方能顺利实施。但目前我国商人和消费者两者的身份与债务已经在相当一部分人中存在不同程度的混同,难以从法律适用的角度予以区分。商人作为自然人必然会存在生活消费活动,发生消费债务,一人兼具有双重身份,同时并存有两种性质的债务。尤其是作为商人的主要群体——个体工商户(即联合国国际贸易法委员会文件中所称的“个人企业经营者”)、小微企业的业主及其家庭成员可能都参与经营活动,并使用自己的消费信贷为企业融资,用于企业的启动资本或经营业务。实践中,个人的资产与资金在商务与消费的不同用途上严重混同,将消费信贷用于商事活动,或将商事活动的资金用于个人或家庭生活的现象十分普遍,经营债务与消费债务难以区分。一旦债务人因无力清偿债务而破产,即使企业是一个形式上独立的法人实体,也可能导致相关自然人(无论其身份是商人还是消费者)的连锁破产。从破产原因的角度看,商人因为消费债务而陷于破产境地的情况也是屡见不鲜。以身份或债务性质区分立法主体适用范围,还可能引发债务人对身份或债务性质的各种规避转换行为,产生选择性适用法律的漏洞。

   随着市场经济的发展、科学技术的进步,电子商务、网络经济以及经营与办公模式的日益创新发展,尤其是在“大众创业、万众创新”“增加居民财产性收入”的社会政策之下,传统的商人与消费者的活动均发生了很大变化。虽然典型的商人和消费者仍存在较为明显的差异,但在相当一部分社会群体中也已经出现两者界限逐渐模糊、相互交融的发展趋势,自然人的一些营利性活动已不再以取得营业执照即商人身份为必要前提。中央政策强调要“增加居民财产性收入”,所谓“居民”主要是指消费者,而不是专业于经营的商人。“财产性收入”主要就是通过资本参与商业性、营利性活动而获得的收入,不是消费者通过传统的工资、劳务报酬而获得的收入。

   2019年实施的《盈禾体育》第12条规定:“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动”,不需要办理市场主体登记。商人与消费者的法律外观界限不再清晰,存在广泛的灰色地带,且难以识别、确认、监管。一部分人越来越多的在以消费者的外观身份进行或多或少的商事营利活动,甚至以此为业谋生。例如,坐在家中就可以进行的在网络和微信朋友圈中的代购和销售、证券投资等营利活动,尤其是在一些新兴业态领域普遍存在。实践中,对商人和消费者分阶段进行个人破产立法,法律实施困难的发生并不需要所有商人和消费者都达到无法区分的程度,只要有一部分商人与消费者、经营营利活动与生活消费活动出现混同或难以识别,就足以使法律的顺利实施受到严重不利影响。

   此外,当事人对其活动身份和债务性质在一定程度上可能依主观意思而任意转换,这使其生产营利活动和生活消费活动的区分难度更大,商人或消费者的身份往往处于一种混同和游离状态,使法律更难以对其界限作出准确规定和判断。因为进行营利活动与消费活动的主体可能具有同一性,两类债务的责任主体也具有同一性。据此,按照主体身份或债务性质分阶段进行个人破产立法,是不具有充分理由的。

   将所有自然人均纳入破产法的调整范围,也是符合大多数典型市场经济国家个人破产的历史发展路径的。“英美法系许多国家很早就废除了只有商人才能破产的规定,这具有重要意义”,有助于为市场经济的全面、顺利发展提供充分的法律制度保障。

   我国的个人破产立法,还面临一个更为现实的问题,就是目前个人破产法并未纳入全国人大常委会的五年立法规划和年度立法计划。一旦将部分自然人主体如消费者,排除出利用《盈禾体育》修改而建立的个人破产法适用范围之外,再想将他们纳入个人破产的法律调整范围内,可能就遥遥无期了。显然,新的破产法出台后,不可能立即就对未纳入该法的其他自然人制定破产立法,否则在破产法的修改中就应当直接解决这一问题。即使在一定时期后相关立法被纳入五年立法规划,完成立法并得以实施也将是旷日持久之事了,无法适应社会发展的迫切法律需求。

   为此,笔者建议,借《盈禾体育》修改的东风,及时建立起全面的个人破产制度,将所有的自然人均纳入破产法律的调整范围,实现《盈禾体育》规定的目标。制定统一的破产法典,及时建立起所有市场主体的退出与挽救机制。

   (一)简易破产制度

   目前在《盈禾体育》中没有简易破产程序的规定,在立法修订中,简易破产程序作为拟建立的一项新制度是没有争议的。目前破产案件普遍存在审理期间长、破产费用高、债权人受偿率低、占用社会资源尤其是司法资源过多等问题。繁简分流、简化程序、降低成本、提高效率、优化司法与社会资源配置,不仅是完善破产法律制度的需要,而且也是促进改革开放、优化营商环境、健全市场经济法律体系的需要。

   所谓简易破产程序,是对普通破产程序的简易化,即对特定类型的破产案件在符合法定情况时适用简易化的程序审理。所谓简易化是指,审判组织的简易化,如不组织合议庭,由法官独任审判;简易并优化破产程序中的通知、公告以及告知方式、送达方式,如采用电子化、信息化手段等;减少债权人会议召开次数;不设债权人委员会;提升债权人会议召开和表决效率,采用在线视频、通讯群组等其他非现场方式召开债权人会议,采用书面、传真、短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等非现场方式进行表决等;简化分配程序;压减各种案件审理程序期限,规定较短的结案时间;等等。程序的简易化往往会赋予法官更多的管理破产程序的权力,为此要强调简化审理程序的正当性以及对正当程序的公正保障。“一是启动破产案件简化审理程序的正当性和正当程序保障,二是破产案件简化审理程序适用过程的正当性和正当程序保障,三是破产案件简化审理程序适用结果的正当性和正当程序保障。”

   简易破产程序要建立在对当事人实体和程序权利有效保障的基础之上,不能以损害当事人权益、损害法律公平公正原则作为不当简化程序的代价。在效率与公平之间要有合理的平衡。程序的简化,不能损害程序设立的宗旨与目的。

   大多数国家的破产法均规定了形式有异、目标相同的简易破产程序。如“日本破产简易程序主要适用于破产财产不足100万日元的破产案件,其简易性主要体现在不设立检查委员会、一次性分配等方面。”德国破产法则是在“该破产法第九部分消费者破产程序和其他小额程序的第3章对破产简易程序作了专门规定。其主要内容包括破产申请程序的接受、简化一般程序、简化破产财产分配制度等。”

   从各国立法对简易破产程序适用范围的规定看主要有两种模式。其一,是规定符合特定情况的破产案件可以适用简易破产程序,通常以债权债务关系简单、债权人人数较少、债务人财产状况清晰等作为判断标准。一些国家针对破产财产数额较小的案件设置小额破产程序即简易程序。还有的国家将简易破产程序的适用限定为盈禾体育程序,对利益关系复杂的重整程序则不适用。其二,是规定特定债务人群体的破产案件可以适用简易破产程序,如消费者破产案件、小企业破产案件等。在以第一种模式确定简易破产程序适用范围的情况下,从规定文义上讲,不仅是中小微企业可以适用,一些符合条件的大型企业也同样可以适用。

   目前在我国的司法实践中,一些地方法院已经出台破产简易程序的试行文件,在本地区试点实施。其中对简易破产程序的适用范围,通常采取第一种立法模式。在破产立法修改中总结这方面的实务需求和经验,建立起适合的破产简易程序,对破产法的完善与实施具有重要的促进意义。

   (二)小微企业(简易)破产程序

   笔者认为,在《盈禾体育》修改中的新制度建设,除了要建立一般性的简易破产程序外,还应当专设小微企业(简易)破产程序(以下简称“小微企业破产程序”)。这一制度的建立对我国的司法实践格外重要,应予以充分重视,以跟上世界破产法改革前进的节奏,切实完善我国的营商环境。

   1.小微企业破产程序的重要意义

   “小微企业”是指法律允许的任何组织形式的小型和微型企业。特别需要明确的是,我国的个体工商户在法律性质上也属于小微企业,即不具有法人资格的小微企业。所谓“个体工商户”,虽具有浓厚的乡土气息,但显然不是一个规范、严谨的法律概念。在其他国家通常将此类市场主体称为个人企业经营者,即以独资或自营职业(自我雇佣)活动的形式从事贸易、商业、手艺或专业的自然人,并归入小微企业的范畴。对小微企业的判断标准各国依其国情确定,有一定的差异。阿迪克(Ardic)等人发现,监管机构最常以员工人数(最常用的标准)、销售额和/或贷款规模为基础来定义中小微企业。

   设置小微企业的专门破产程序具有重要的社会意义,不仅可以满足相关主体对破产程序简易化的需求,更能一并解决小微企业破产程序中的一些特殊性问题。而这些问题对大中型企业往往是不存在的,仅靠对市场主体普遍适用的一般简易破产程序是根本无法解决的。简易破产程序与小微企业破产程序“是既有联系又有区别的问题”,小微企业破产时产生的特殊问题,“需要破产程序作出特别安排,而不是简单的程序简化所能够解决”。所以,尽管建立小微企业破产制度的目的之一,是为了通过破产程序的简易化,快捷、简单、灵活和低成本地解决小微企业的破产退出与挽救问题,但同时也应特别注重在此基础上专门解决小微企业的一些特殊破产难题,“使无生命力的小微企业得以快速清算,并对有生命力的小微企业进行重整,从而促进小微企业债务人重获新生。”所以,小微企业破产程序与一般简易破产程序在内容和适用上有一些共通之处,但也存在较大的差异,故需要在立法中单独成章。在我国,通常认为简易破产程序适用于符合特定情况的企业,即采取前述的第一种立法模式,以债务关系简单清晰,债权人数量较少等为适用标准,故符合相应条件的各种企业均可以适用。小微企业破产程序因适用对象专限于小微企业,故可针对其他企业不存在的各种特殊问题作出更为精准的调整。例如,通常认为企业重整属于利益关系较为复杂的案件,不适宜适用简易破产程序。这种判断对于大中型企业或许是成立的,但对小微企业而言,重整程序则必须包括在简易程序中,而且需要对其重整中的特殊问题作出专项调整,才能实现对小微企业的迅速挽救,而这显然是一般的简易破产程序无法解决的。由于个体工商户从法律角度也应当属于小微企业的范围,而且是十分重要的群体成员,所以小微企业的破产程序还需要考虑与个人破产的结合与协调。

   2022年1月13日最高人民法院印发的《盈禾体育》中强调,要“有效发挥司法对中小微企业的挽救功能”,指出“科学甄别、依法保护有挽救价值的中小微企业。对受疫情等因素影响无法清偿所有债务但具有挽救价值的中小微企业,债权人提出破产申请的,积极引导当事人通过债务重组、资产重构等方式进行庭外和解,帮助企业渡过难关。对于已经进入破产程序但具有挽救价值的中小微企业,积极引导企业通过破产重整、和解等程序,全面解决企业债务危机,公平有序清偿相应债权,使企业获得再生。”要实现指导意见的这一目标,从立法修改与完善的角度看,建立单独的小微企业破产程序是不可或缺的制度保障。

   此外,从司法实务情况看,为小微企业制定单独的破产程序更是具有重要意义。有人认为,制定一般性的简易破产程序可以普遍适用于所有符合条件的对象,既包括大中型企业,也包括小微企业,是适当的立法模式。但在实践中,众多小微企业由于其破产特殊问题在破产程序包括简易破产程序中均难以解决,加之其缺乏对破产制度的了解和信任,往往根本就不会考虑进入破产程序,没有适用破产程序的积极性。为小微企业破产制定单独的程序,适用对象明确,解决问题针对性强,可以使小微企业更为积极的关注这一立法,并更加主动的选择适用该破产程序以解决其困境和相关社会问题。

   我们应当重视对小微企业破产程序的特殊调整。世界上很多人尤其是低收入群体是依赖小微企业就业谋生的,小微企业使经济的发展多样化,增强了社会与经济的弹性,是创业活力和财富创造力的重要引擎。小微企业对社会经济发展的促进作用是不可忽视的,据各国企业统计,中小微企业(小微企业往往缺乏作为独立单位的统计数据)在各类企业中占绝大多数。它们占发达经济体国内生产总值的55%左右,发展中经济体国内生产总值的35%。在世界范围内,它们代表90%以上的企业和50%的就业。即使是经济发达国家也是如此,如欧盟的企业中95%以上是中小企业,而每10家中小企业中有9家是微型企业(欧盟定义为雇员少于10人的企业),这表明微型企业是欧洲经济的主要支柱之一。美国所有企业中超过90%是微型企业(美国定义为包括企业主在内雇员少于5人的企业),微型企业产生的直接、间接和诱发效应影响到美国超过4,000万个就业机会。在发展中国家,小微企业也十分重要。据统计,截至2018年,我国中小企业的数量超过了3000万家,个体工商户数量超过7000万户,贡献50%税收、60%GDP、70%技术创新、80%城镇劳动就业、90%的企业数量。在2022年1月27日国新办举行的新闻发布会上,市场监管总局副局长蒲淳介绍,目前全国市场主体已突破1.5亿户。截止2021年底,全国登记在册的个体工商户已达1.03亿户,占市场主体的2/3,九成集中在服务业,主要以批发零售、住宿餐饮和居民服务等业态为主。

   目前在企业破产立法领域,一个新的趋势是将小微企业作为一个需要单独调整的群体单位。例如,在联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法会)从事立法工作的第一工作组是中小微企业工作组,第五工作组是破产法工作组。目前第五工作组刚刚完成的一个工作项目就是“小微企业破产立法指南”。这一立法项目最早的名称是“中小微企业破产立法指南”,与第一工作组对企业的分类相一致,但其后将适用对象确定为小微企业,中型企业被排除在外。这是因为小微企业的独立破产立法更具有针对性和迫切性,具有更为重要的社会意义,而中型企业可以在一般性的简易破产程序中得到适当调整,两者差异较大。所以,尽管破产法组对立法范围的调整与第一工作组的工作对象“中小微企业”出现适用范围的差异,以至于联合国贸法会专门对此问题作出提示,但仍维持了这一改变,承认制定小微企业破产立法指南的必要性。从某种意义上讲,对大中型企业来说,设置简易破产程序会使其成本降低、效益提高、程序快捷,属于锦上添花;而对小微企业而言,能否设置单独的破产程序,则往往决定着是否真的有可适用的破产法存在,涉及到其实际上是否能够得到破产法的保护,能否获得挽救生存。何者更为急迫,业中人士自应正确判断。

   制定并实施妥善、有针对性的小微企业破产制度,有助于缓解其破产中面临的许多难题和挑战,有利于实现便利创业、保护就业、减少创业者风险、保障债权人等利害关系人权益等立法目的。在小微企业破产制度中,简易化的内容仍是主导目标之一,但对破产特殊问题的规定则具有更为重要的实践意义,否则该制度就不具有独立存在的价值。故本文不再探讨破产程序的简易化问题,而专注于小微企业破产特殊问题的解决。

   2.小微企业破产具有的特殊性

   小微企业在组织性质和经营形式上千差万别,但有一些共同的特点。主要包括:(1)长期持续性小规模经营;(2)对社会与法律环境高度敏感,普通法律的繁琐规定对其经营往往具有消极影响,使其主要在法律规则外活动(但并不等同于违法活动);(3)主要依赖亲友提供借款或分担风险,能够获得的资本或银行服务有限;(4)雇员来源有限,往往可能是没有报酬、缺乏技能的亲友,其行政管理能力有限;(5)市场有限,可能仅包括亲友和本地熟人;(6)易发生独断和腐败行为;(7)诉诸现有争议解决机制的途径和能力有限;(8)没有能力区分企业与企业主个人的资产与债务,企业的倒闭往往也意味着企业主的破产,意味着其将失去个人资产;(9)容易陷入财务困境;(10)难以转让或出售企业,难以从企业的有形资产和无形资产(如客户名单或与顾客的关系)的转让和处置中获益。

   小微企业往往呈独资或小型合伙的形式(包括我国的个体工商户),企业主不享有有限责任的保护,对企业债务承担无限责任。即使是出资人负有限责任的企业,在经营过程中(如融资、交易)往往也需要以个人资产进行担保或承担保证责任。“小微企业的债权人、供应方和客户群往往较为单一,因而小微企业严重依赖其客户的付款。因此,他们经常因为失去一个重要的商务伙伴或客户逾期付款而面临现金流问题和较高的违约风险。小微企业还面临周转资金的稀缺、较高的利率和较高额度的抵押物品要求,这导致筹措资金困难,甚至不可能,特别是在陷入财务困境时。因此,比大企业更容易出现经营失败。处于财务困境中的小微企业可能本身就是其他小微企业的客户,后者也具有同样的特性,其后果是一个小微企业的经营失败可能造成小微企业供应链中更多小微企业的经营失败。”

   对小微企业而言,企业破产程序包括普通的简易破产程序虽可适用,但因成本费用较高、时间漫长、程序繁琐严格,而对其存在的一些特殊问题却无法解决,难免使其望而却步。所以,小微企业需要适合的专用破产程序。从2018年开始,联合国贸法会第五工作组开始对小微企业制定专门的破产程序,现立法工作已经完成,法案正式颁布。

   小微企业大多是非法人企业,其商业债务和个人债务严重混同,往往合并实行集中治理模式,企业的所有权、控制权和管理权相互重叠,通常是控制在一个家庭之下。企业“很少或不存在商业记录,包括企业主、家庭成员、朋友和参与企业运营和融资的其他个人之间的交易记录。关键的商业资产(如工具或其他基本设备),可能没有明确的所有权。业主往往将个人资产用于商业经营,并将商业资产用于个人或家庭需要。为小微企业提供的劳动和服务可能不按通常的商业惯例加以记录或支付报酬。”小微企业获取信贷往往需业主或其亲友的个人担保,使企业债务责任延伸到个人,牵涉到住宅等个人财产。

   小微企业的业主和管理层在发生债务与经营危机时,害怕损害商誉、失去企业控制权而不愿及时提出破产申请,往往隐瞒危机,甚至采取借高利贷等高风险措施予以拖延,导致其进入破产程序时财产已损失殆尽,只能盈禾体育。小微企业缺乏规范的财务账册记录,即使申请破产也无法提供正常的财务信息。小微企业的主要资产往往已设置抵押等担保,担保债权人通常会通过强制执行实现债权。小微企业其余资产对于无担保债权人几乎或完全没有分配价值,债权人参与破产程序无论是清算还是重整都会得不偿失,所以不愿意投入时间、精力和资源解决小微企业的财务困难。“有担保债权人的坚持到底和无担保债权人的不参与,危及债务重组谈判的成功和有生存能力的小微企业获得重整的机会,从而使清算成为唯一的选择。”总之,法院、律师、破产专业人员、债权人和其他利益相关者广泛参与小微企业破产程序的成本与其参与该程序所获得的利益并不相适应,这使得他们对小微企业的破产持明显的消极态度。

   普通企业破产制度顺利运行的基础,是以企业存在大量有价值的破产财产且与出资人的财产相互独立为前提,而小微企业破产时有价值的财产不多,而且企业债务和个人债务混为一体,需要一并解决。普通企业破产制度以债权人和管理人的积极参与为运行要素,而小微企业破产时面临的却是债权人普遍的不参与,而且由于没有或仅有很少的资产可供变现分配,无力支付破产费用包括管理人报酬。为此,我国需要在破产法的修改中建立独立的小微企业破产制度,并侧重解决各种特殊问题。在立法中,应当借鉴联合国贸法会《盈禾体育》等文件总结的立法经验,吸收我国司法实践对简易破产程序的试点成果,建立适合我国的小微企业破产制度。

   3.小微企业破产制度中的特殊问题

   小微企业破产较为典型的特殊问题包括(但不限于)以下几个方面。第一,债权人不积极参与小微企业破产程序尤其是重整程序。小微企业破产时其债权人的人数有限,且缺乏参与的积极性,经常只有一个债权人愿追索债务,债权人会议往往因参会者不多而无法做出决议。为解决这一问题,《盈禾体育》建立了“视同认可机制”。根据这一制度,在债权人会议的表决中,尤其是对重整计划草案的表决,债权人对经正式通知的会议缺席会议、参会未投票和投弃权票均视为对重整计划草案的赞成票。采用这一机制的前提条件是“:(1)按照法律或主管机关为此目的规定的操作程序和期限,将需要债权人认可的事项通知债权人;(2)使债权人了解就该事项向主管机关表示意见的操作程序和期限;(3)还使他们了解弃权的后果;以及(4)对于债权人未按照操作程序和未在已通知其的期限内向主管机关提出异议或反对意见的,视同已获得其认可。”需要注意的是,因视同认可机制对债权人权利可能存在不利影响,表决程序的简易化也可能影响债权人对破产财产和债务人行为的有效控制,所以,实施这一机制需要以存在足以适当监测债权人参与的机构能力和法律基础设施为前提,并应设置利害关系人权益的保障机制和对违法行为的惩罚制度。

   第二,“由于企业破产和个人破产的交叉、企业资产和家庭资产的重叠以及相关人相互交织的债务,特别是因为其中为小微企业债务人业务的需要提供了个人担保,所以可能产生在简易破产制度中相关联程序从操作程序上加以合并或协调的必要性。”据此,企业与企业主的破产(包括免责)需要在操作程序层面合并进行,以保证能够在同一破产程序中合并或协调处理企业与其投资人的所有债务。《盈禾体育》将小微企业破产中个人担保等问题在操作程序上的合并或协调处理规定为独立一章,通过程序合并令或协调令综合处理上述问题。在操作程序的合并中,各债务人仍保持人格独立,资产与债务清偿比例等分别按照各自情况确定。所谓协调审理,是指对多个破产案件在由不同法院分别管辖审理的前提下,进行相互协调,以便在密切关联的不同案件中充分维护和实现各方利害关系人的权益,保障案件取得最佳的审理效果。需注意的是,在小微企业的简易破产程序中不涉及实质性合并问题。虽然小微企业破产不排除对所涉关联企业和自然人的资产进行实质合并,但联合国贸法会认为,实质合并会产生各种复杂问题,不宜再适用简易程序,而需要启动标准的企业破产普通程序处理。所以,实质合并破产问题不在小微企业破产程序规定下解决。

   第三,考虑到小微企业营业的特点以及其对企业业务和市场拥有的特殊技能或独特知识,在破产财产的清算中可能需要债务人的参与,以实现资产的及时与高值变价。为此,《盈禾体育》建议设置小微企业债务人参与破产财产清算的渠道,法院应当逐案确定债务人参与的必要性和参与程度,例如由债务人就变卖资产提供咨询意见,或协助制定财产管理和变价方案等。“如果债务人所在的市场、业务和资产具有独特性,则债务人参与清算可能有着重大意义。虽然现代通信手段和电子商务平台可拓宽资产变现的选用办法,但在某些情况下,它们无法有效和高效地替代债务人的内部知识、技能和资源网络,在债务人的资产可能没有相应成熟市场的情况下,更是如此。债务人参与清算的任何情况都将受到主管机关、独立专业人员/机构或债权人的密切监督,以免滥用。”

   第四,建立适合小微企业的破产重整模式。小微企业在重整中遇到的问题与大中型企业有所不同,需要立法特殊调整。例如日本在其《盈禾体育》中就针对中小企业的重整规定了较为灵活的程序。目前我国大中型企业的重整挽救方式,总体上是引入新的战略投资者(包括投资者组合)和资金,优化股权结构和资源配置,实现新股东的加入和原股东的退出以及企业控制权的变更。而小微企业的经营主要是靠企业主个人的融资信用、市场联系、业务关系和劳动技艺维持,尤其是以手艺或专业维持经营的个人企业经营者。小微企业的经营管理特点决定了其挽救与营业重整更多的要靠债务人自身,原股东的出局可能会让企业失去运营和存在基础。所以,小微企业重整的内容主要是减免债务、延长清偿期限,通常不变更企业的控制权,以免使企业无法经营存续,故需要在这方面健全相关规定。

   第五,建立小微企业破产预警机制。国家应通过立法建立向小微企业提供方便可行的财务困境与破产危机早期预警信号的机制,使其能够获得专业咨询建议的机会,提高其管理者和企业主的财务和企业管理素养,以促进企业及早获得救助。国家应当考虑通过设立公共组织或鼓励私营组织建立预警机制,包括由税务机关、银行、商会、专业协会以及律师事务所和会计师事务所提供有偿或是无偿的社会服务项目,并在负责小微企业问题的相关国家机关的专门网站或网页上,向小微企业提供通过相关渠道获得帮助的信息。

   “预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上结合创新产生的具有企业挽救辅助性功能的法律制度。预重整包括法庭外重组和法庭内重整前后两个关联阶段,通过两阶段在预重整规则下的有机衔接,使当事人在法庭外重组阶段自行协商达成的重组协议(该协议在进入重整程序后,随之从庭外重组阶段的重组协议改称为重整计划草案,并非是在进入重整程序后还需要根据重组协议再次制定一个重整计划草案)的效力,在进入重整程序经法院审查批准后能够直接延伸到重整程序中,并省略相关程序(如债权人分组会议的召开、表决等),从而市场化、法治化、简易、快捷地解决企业挽救再生问题。”

   在预重整制度的立法建设中,最关键的问题是对预重整的立法目的、社会属性与适用原则应当如何正确理解。司法实践中对预重整制度有各种不同的认识,其中也存在一些误解和错误做法有待澄清纠正。笔者认为,目前有两种不当倾向是需要注意防范的。其一,在司法实践中,漠视预重整作为当事人自治下庭外重组程序的基本法律属性,功利主义地把预重整变成在法院或地方政府的司法或行政权力控制、干预下进行的伪“重整”活动,目的是规避、突破破产法的规定限制,乃至以侵害债权人等利害关系人法定权益的方式寻求重整的“成功”,使预重整变成枉顾当事人意愿、失去法律监控的法外重整程序。其二,把预重整简单地视为当事人之间单纯的庭外重组,即无需立法调整,无需规则指引,也无需遵循法律规定的任意性自由活动,只要当事人谈判达成协议,就可以提请法院直接裁定批准。还有人提出,预重整不是法律制度,就是单纯的庭外重组,破产法修改中对此无需规定,或者只要有两三条原则性规定就可以了。这就导致所谓预重整与无规则的任意庭外重组没有区别,可能出现各种不同程度的违法和侵害债权人等利害关系人权益的行为,而法院因要对无法律规则规制的活动进行裁定批准,为当事人的不当行为背书担责、承担风险。这两种观点都是不妥的。

   正确认识预重整制度在我国破产法中的重要地位,应当从以下几个方面解读。第一,预重整的立法目的;第二,预重整的社会与法律性质;第三,预重整的主体适用范围;第四,预重整的制度建设。下面,对上述问题予以分析。

   (一)预重整制度的立法目的

   一项新的法律制度的建立,应当具有与其他法律制度不同的、不可取代的社会调整功能,以昭显其独立存在的社会价值,预重整制度也是如此。预重整的立法目的,不是或主要不是解决或辅助解决目前重整制度存在的一些技术性、操作性难题,如重整申请的审查时间不够、重整的期间不足等。在当前《盈禾体育》正在修改的背景下,这些具体问题只要修改重整程序的几条规定就可以处理好,并不需为此单独建立一个预重整制度。建立预重整制度,是为了解决我国原有庭外重组、法庭重整等债务人挽救机制的制度性不足以及体系性缺陷,实现对债务人挽救的整个法律制度体系的健全与完善。“我国建立预重整制度的目的,是要通过以庭外重组、预重整、破产重整为主导的系列制度,以针对性的适用于不同的调整对象,确立相互衔接配合的全方位、满覆盖的完整企业挽救制度体系与机制。对预重整制度,要站在为市场经济健全企业挽救机制体系、完善破产立法制度、提升社会营商环境的高度去理解。”

   债务人现有挽救程序尤其是重整程序实施中存在的社会问题,有一部分是可以通过对原立法的修改得以解决的,但也有相当一部分是难以在原有的制度框架内解决的,而要通过建立预重整等相关制度从体系上加以完善,采取从宏观到微观的综合调整措施才可能真正全面得到解决。所以,谈及预重整制度的重要社会意义与作用,不能把视野仅局限于对现有重整制度个别内容的补充调整上,更不能受部门利益的影响。

   我国目前的债务人破产挽救机制主要依靠庭外重组与司法重整,尤其是司法重整,但这两种制度尚未能实现对挽救机制的闭环调整,存在适用范围与对象的制度缺口,以及一定的局限性,无法满足债务人挽救的客观法律需要。“单纯的庭外重组是非司法性质的当事人自力救济,遵循自愿原则,以当事人全体一致同意为原则,协商不受破产法等法律规则约束(与破产法不相符的内容属于当事人对其民事和诉讼权利义务的协商处置),其协议效力也不能延续到重整程序中。当需要借助司法强制力解决企业挽救问题时,要另行提出重整申请。虽然庭外重组具有快捷、灵活、费用低廉、成本较低等优越性,具有更强的当事人自治和市场调整因素,但因其往往缺乏清晰的法律规则和操作指引,谈判各方之间因信息不对称难以建立信任关系,不同债权人之间的预期目标与利益冲突难以协调,加之个别人对重组谈判的‘钳制’效应,达成一致不易,往往难以成功。”由于我国缺乏对庭外重组的指南性、制度性规定,相应的社会观念与传统基础薄弱,尤其是配套措施包括国家的与社会服务机构的建设落后,加之存在时隐时现的政府行政干预,导致庭外重组在我国实践中发挥的作用有限。

   《盈禾体育》中的重整程序对债务人的困境挽救具有重要意义,是当前主导性的债务人挽救法律制度,但也存在一定的局限性。债务人进入破产重整程序,便是走上了一条无法回转之路。尽管《盈禾体育》第2条第2款中规定,企业法人有明显丧失清偿能力可能的,就可以依法进行重整,也就是说,在债务人未发生破产原因时就可进行重整,但在第78条、79条、88条等条款中规定,债务人重整不成功,就要转为盈禾体育,即使可能尚未发生破产原因也须转入盈禾体育程序。“这使得债务人在决定是否进入重整程序时会顾虑重重,往往申请过晚,延误了最佳挽救时机,以致其中一部分已经不具备或不完全具备重整成功的条件。债务人挽救时机过晚,这是我国实践中最为突出的痼疾。主要原因之一就是缺乏一个能够让债务人放弃各种顾虑,自愿尽早进入挽救程序,且具有可逆性或可复原性保障的制度。”

   立法与司法均应以解决社会问题为导向,尤其是破产法这类实践性非常强的法律。债务人及债权人缺乏重整申请动力,挽救时机启动过晚,以至于最终导致重整失败,或以严重损害债权人权益为代价取得所谓重整的“成功”,这是当前债务人挽救制度的关键问题。在问题的外观背后,一项实质性的重要原因,是债务人破产困境挽救的整个体系存在缺漏。如果把债务人破产困境挽救体系比喻为对疾病患者的社会医疗体系,所谓单纯庭外重组的自行协商,相当于患小病者到药店买非处方药,自我治疗;重整制度相当于重症监护室,因债务人必须借助法院的司法强制力如中止执行、解除保全强制措施、停止个别清偿等才可能得到挽救。但在这个医疗体系中缺失了一个重要的承上启下的中间环节,就是医院的门诊,也就是由债务人主动进行的预重整制度。这一挽救中间环节的缺失,导致债务人陷于财务困境时只能进行功效不稳定的庭外重组,或者无法回头的破产重整。这种状况产生的挽救压力向前传导,就使庭外重组原存在的各种缺陷进一步被放大,而且使本应是当事人的自行协商往往被掺杂进大量的政府行政干预,使市场化因素被冲击弱化。压力的向后传导,就导致部分已明显不具备或不完全具备重整成功条件的债务人在社会或政府的压力下也强行涌入重整程序,出现一些重整案件的烂尾、失败。同时,这种状况给法院和管理人造成巨大压力,易诱发以不惜违法、违背公平公正的代价,去挽救实际上的盈禾体育的情况,严重损害债权人权益,使债务人挽救体系因制度性缺失在实践中被扭曲、被异化,在债权人中失去信任。

   “预重整制度的建立,可以补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板,可以促进各种企业挽救制度的相互协同发展、共同促进完善,形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次完整系列的市场化、法治化和国际化的开放式企业挽救制度。预重整程序具有转换的灵活性,不成功时债务人可以退回原状,不会被强制盈禾体育,预重整失败还可以直接再申请重整程序并获得成功,留有较大回旋余地,有利于鼓励符合预重整条件的企业及早进入挽救程序,解决挽救启动过晚的积年痼疾。”

   我们必须从企业挽救体系的健全完善和制度建设的高度去理解、建立并实施预重整,要明确制度目标,对债务人按类分流适用挽救渠道,鼓励其尽早进入挽救程序,尤其是要扭转错误观念与做法,排除狭隘的短期利益、部门利益和实用主义影响,通过预重整制度的建立,实现对债务人的全方位、满覆盖、强针对、低成本、高效率的挽救再生制度体系。

   (二)预重整的法律性质

   预重整的法律性质是在法律规则指导下的庭外重组。预重整分为两个阶段。“体现预重整本质的主导阶段是庭外重组阶段,而与其相衔接启动的重整程序,主要是法院对庭外重组活动和重组协议进行审查批准、赋予其法律效力的阶段,虽然也是预重整中不可或缺的组成部分,但其内容已经不再是预先对债务人进行的实质性重整活动了。之所以将这一重整阶段也纳入预重整的组成范围,是因为其要实现的目标和程序与正常的重整程序存在重大差异,在具体制度的设计上也与正常重整程序有所区别,这使其成为配合预重整庭外重组阶段专用的特别重整程序,不能在正常的重整程序中适用。”

   预重整的庭外重组阶段是当事人自愿协商的领域,不能由法院或政府主导、干预,但可以由中介机构辅导。这是预重整区别于重整程序最为关键的特征,对此定性在最高人民法院的《盈禾体育》第22条和《盈禾体育》第115条中均有明确规定。

   在一些国家存在根据国情设置的包括法庭内外结合的各种企业挽救制度,并不限于庭外重组和预重整两种模式。我们不能按照狭隘的思维模式,将一些法庭内外结合、司法权力适度介入的其他挽救模式也误解为预重整,甚至当做典型的预重整进行效仿。在有法律依据的情况下,只要有利于企业挽救,这些制度都是可以建立并实施的,但却不应称为预重整,不应将不同制度的属性混淆,造成适用上的混乱,更不能假借预重整之名,行规避法律、违背法律之事。

   根据上述对预重整的法律定性,第一,法院对法庭外的预重整活动不应进行司法权力干预。目前一些法院为企业挽救成功,同时受便利工作、减轻风险、规避责任、提升业绩等部门利益的影响,对预重整进行各种直接的司法干预,如指定临时管理人、规定预重整期限等,乃至违背破产法规定将重整程序的中止执行、解除保全措施、中止诉讼等司法效力强行适用于法庭外当事人的自愿协商阶段,对破产法已有规定的重整程序有意回避不去适用,却在所谓“创新”“试行”的名义下将预重整变成了不受法律约束的“变相司法重整”。如果没有预重整的名义作掩护,这些行为都是明显违反破产法的。“尽管法院干预预重整的目的也是想挽救困境企业,但目的的正确并不代表可以不择手段的违法实施。”这些做法都是错误的。

   第二,预重整是庭外重组程序。也就是说,在法庭内的破产程序无论重整、和解还是清算程序启动之后,就不再存在进行庭外重组的可能,将预重整理解为“一种庭内预设重整程序”的观点是错误的。预重整只能在破产程序启动之前进行,不能逆此顺序在破产程序启动后进行。法庭内与法庭外的两类程序是不能同时并存的。在法庭内的破产程序启动后,债务人、债权人等利害关系人的所有行为均要受破产法的限制,主张此时还可以再转入庭外预重整的观点也是错误的。这与《盈禾体育》规定的盈禾体育程序启动后,当事人仍可申请向同为法庭内程序的重整或和解进行程序转换是完全不同的。

   第三,预重整的一个重要作用,是可以简化在庭外重组成功后启动的重整程序。也就是说,通过庭外重组中债权人对重整计划草案表决同意效力向重整程序内的延伸,法院审查后可直接批准该重整计划草案,省略原重整程序规定的召开债权人会议、表决等程序。所以,“赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力,这就是预重整要解决的核心问题。”如果庭外重组后不能达成重组协议即重整计划草案,与后续启动的重整程序没有效力与程序的连接点,仍需要进行全部重整程序才能实现企业挽救目的,这样的庭外活动不能称为预重整。

   作为当事人自愿的庭外重组活动,在预重整因失败而结束,或因情况变化不需要继续进行时,债务人便自动恢复其预重整前的正常法律地位,法院是无权强制将其转入盈禾体育程序的。这是预重整程序的特征之一,也是保障债务人可以无顾虑的进行庭外挽救活动的关键。此后,债务人认为需要通过重整程序挽救的,可以向法院提出申请。预重整的失败不影响债务人、债权人等向法院提出重整申请,并在重整程序中获得成功。

   (三)预重整的主体适用范围

   必须明确的是,债务人适用预重整是要具备相应条件的,滥用预重整只会产生不良副作用。对预重整的适用条件可以由法律规则予以指引,但更多的是由债务人在自愿谈判中试错确定。适用预重整的债务人要符合重整的基本条件,还要有与债权人自愿谈判的时间与空间。如重庆市第五中级人民法院制定的《盈禾体育》第3条规定,“具有挽救可能,有能力与主要债权人开展自主谈判的企业,可以进行预重整”。如果债务人的困境已经到了必须依靠破产法中解除保全、中止执行等强制措施才可能生存的程度,就应当直接适用破产重整程序,不能适用预重整。在我国的实践中,一些法院干预下的所谓预重整能否启动进行,由法院说了算,而不是当事人谈判说了算,所以难免出现滥用的情况,甚至出现为解决滥用时发生的问题对法律的进一步滥用。

   联合国《盈禾体育》认为,预重整的主体适用条件包括,“债务人不需要减免贸易债务,也无需正式破产的益处,例如自动中止,或得以甩掉债务负担”。“所谓贸易债务,主要是指因购买商品或劳务而形成的供应商债务。企业的正常经营需要供应商的保障与配合,如果债务人要在预重整的自行协商中减免此类债务,则可能因供应商不再继续供货或申请其破产,而使企业在庭外的挽救遇到困难甚至失败。所谓无需正式破产的益处,包括破产法规定的程序利益,如破产程序启动对债务人的中止执行、解除保全措施等司法保障效力,也包括实体利益,如停止计算债权利息、对贸易债务减免等,也就是指南中提到的‘甩掉债务负担’。”所以,只有利益受到不利影响的债权人类别才有必要参加预重整活动,在设有预重整制度的国家主要是金融类债权人参与,其他债权人则是继续得到正常清偿。

   放任预重整的滥用,不仅会导致对预重整规则的扭曲,还可能绑架作为“始作俑者”的法院,迫使其在明知违法的坑里越陷越深,如违法解除对债务人的保全措施、中止执行,侵害债权人的利益等,不然所谓的企业挽救就会失败。这是从根基上对预重整制度的破坏,而且会严重冲击司法重整制度,使企业挽救体系陷于混乱。

   (四)预重整的规则与制度建设

   预重整与当事人无序的单纯庭外重组的区别,就在于其是有明确法律规则规制和指引的庭外重组。“提高预重整效率的关键就在于制定法律或规则明确预重整谈判程序中的实体性和程序性操作标准,使当事人对谈判的效力有一个稳定的预期,从而提高谈判的效率。”所以,建立预重整制度最为重要的工作就是进行规则的建设。预重整中当事人的活动以及形成的重组协议,首先要受破产法相关规定的规制,其次要受预重整特定规则的约束。这不仅是当事人进行预重整需遵守的规则,而且是法院对预重整活动及其重组协议审查批准的规则。

   预重整的规则不是法院在庭外重组中以司法权力直接干预、监控发生效力的,而是在转入重整程序后,法院根据规则对当事人的预重整活动及其重整计划草案的事后审查、批准达到以规则规制当事人行为目的的。故一般而言,预重整规则的效力是具有间接性和后置性的。所以,一些国家的预重整制度只对庭外重组阶段完成后法院的审查批准工作制定规则,并不直接对庭外重组阶段的活动制定规则,当事人要根据法院的审查规则倒推进行合规的预重整活动。但我国国情有所不同,在国家未制定预重整规则的情况下,各地法院(包括地方政府)普遍以创新名义任意制定所谓“预重整”规则,其中很多规则都存在司法权力、行政权力干预预重整的错误内容。所以,如果对预重整庭外重组阶段的规则不作出具体指引,就可能出现在司法权力和部门利益干预下的不当操作,甚至在一些错误规则与操作惯性下使预重整误入歧途。为此,“在破产法的修订中,十分有必要直接制定预重整庭外重组阶段的具体规则,一为立规,二为纠错。”

   根据上述原则,在预重整活动中需要解决的各种问题应当由当事人依法自行协商处理。例如,预重整不需要法院规定期限,但当事人可以自行协商确定重组的期限。预重整不能具有进入重整司法程序后产生的法律效力,如中止对债务人财产的执行、解除对其财产的保全措施、中止诉讼等。但当事人可以自行协商约定不进行妨碍庭外重组的各种行为,如在约定期限内不得执行债务人财产、不得采取保全措施、不得提出盈禾体育申请等。为解决债务人、债权人等专业能力不足的问题,在预重整中可以由当事人自行聘请辅导机构,但是不需要法院指定管理人或所谓临时管理人。在制度与规则的建立过程中,首先,要对预重整的一般性规则作出全面规定;其次,要针对在司法实践中已经发生和预计可能发生的各种错误与不规范的行为,作出明确的禁止与防范性规定,保障预重整制度的顺利实施。

   只有正确理解预重整的立法目的,建立起符合预重整社会和法律属性的制度与规则,摒弃部门利益、功利主义,才能使预重整在我国发挥出重要的社会调整作用。在破产法的修改中,我们要借鉴各国在预重整制度建设和实施中的有益经验,完善破产立法,健全困境企业挽救体系。