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企业破产
破产法如何进化?
时间:2022-06-22 | 地点: | 来源:民主与法治周刊

2022年5月6日,全国人大常委会发布《盈禾体育》。其中计划初次审议的法律案中,就包括企业破产法的修改。这一立法工作计划为方兴未艾的破产法修订工作,设定了明确的时间表。

  我国现行企业破产法自2006年颁布,已实施15年。而这15年,恰好是改革开放进程中的一段黄金时期,经济发展迅速,综合国力不断提升,市场经济日臻完善。在经济社会迅速转型的背景下,企业破产法作为市场经济的基本法律制度,在逐渐成为市场退出核心机制的同时,也面临着越来越多的挑战。在社会各界多年来的共同呼吁下,国家立法机关将企业破产法修改纳入工作计划,有条不紊推进相关工作,可谓正当其时。

  法律修改是制度变革的重要契机。按照进化论的观点,“物竞天择,适者生存”在制度变革中同样适用。如何利用这次破产法修改的契机,推动我国破产法的进化,需要在理念层面达成共识的基础上,共同做好顶层设计,并将相关理念内化到具体制度中,共同完成这一历史性课题。

    破产法进化需要坚持“三个面向”

  1983年10月,改革开放总设计师邓小平为北京景山学校题词“教育要面向现代化,面向世界,面向未来”。当年,邓小平同志深刻认识到科学技术的重要性,全面振兴教育,让科技和教育在改革开放推进中发挥基础性作用。对市场经济来说,破产法作为市场退出机制的核心,同样发挥着基础性作用。破产法之于市场经济的重要性,正如科技和教育之于改革开放的重要性。这启迪我们,推动破产法进化也应该坚持“三个面向”:

  第一,破产法要面向现代化。破产法的现代化,意味着我们需要在洞察人类破产文明进化大势的基础上,顺应并拥抱世界潮流。就整体趋势而言,破产法史就是一部对债务人从惩戒到救济的历史,也是一部对债务人越来越宽容的历史。现代破产法不排除对破产欺诈的刑事惩戒,但现代破产法的底色,在强调债权人权益的同时,更加强调对债务人的救济和保护。在个人破产领域,这一点体现得更为明显。无论是强调个人破产制度对企业家精神的保护,还是强调个人破产制度对诚实但不幸债务人的救济,本质上都是更强调对债务人的救济与保护。破产法的进化是大势所趋,我们应该顺应历史潮流。

  第二,破产法要面向世界。破产法是人类社会针对集体债权债务清理而形成的文明规则。随着破产法作用的日渐重要,破产法在国家治理“百宝箱”中的重要性越来越高。尤其是在新冠肺炎疫情应对过程中,各国无不把破产法调整作为疫情应对选项的首选。破产法要面向世界,意味着:其一,破产规则是国家治理的常用工具,应该让其持续、稳定发挥作用,破产法实施应该始终如一,慎终如始。其二,世界各国破产法律和政策的及时微调日渐成为常态,应该告别一部破产法“数十年如一日”的历史,让破产法律规则更有回应性。其三,破产法的竞争,将会成为国家与国家之间竞争的重要领域之一,小到营商环境评估,大到为境外投资者提供稳定预期,破产法都面临激烈竞争,对于提高国家吸引力至关重要。其四,国家与国家、法院与法院、破产执业者与破产执业者之间的联系与协调,对于提升破产程序的效率与效益十分关键。能否推动破产领域国际规范的形成,既体现出国家在国际破产领域的话语权,也是国家外交实力和能力的体现之一。

  第三,破产法要面向未来。当代科学技术的日新月异,对破产法的设计和实施带来极大便利的同时,也带来诸多挑战。打造线上法院和在线纠纷解决机制,是各国司法改革的共同方向,破产法需要拥抱这种新趋势。尤其是新冠肺炎疫情发生后,破产全流程的线上化确实带来了极大便利,但是,新技术对破产的渗透也带来诸多挑战。如何防止破产法的信息化阻止技术“遗民”享受破产制度提供的救济、如何消除线上会议和表决对债权人沟通和联合带来的壁垒、如何在破产程序中认定和处理加密资产、如何在加密货币交易平台破产时保障投资者利益等等,这些问题都需要得到重视。在未来社会,资讯传播的加快、财产形态的多元、人工智能的普及等,都可能会对破产法带来颠覆性的影响。我们可能不再需要那么多的法官和管理人,破产流程的计算完全可以精确到时、分、秒,计算机算法对重整计划可行性的判断可能比债权人和法官要更准确⋯⋯这些可能的变革,都需要我们未雨绸缪,在坚守破产法底层逻辑的同时,为新技术与破产程序的兼容预留接口。

  当然,上述“三个面向”并不是说破产法的改革要忽略国情、忽略破产法自身演进的逻辑和传统、忽略当下,恰恰相反,破产法的“三个面向”正是鼓励我们在重视国情、坚守当下并脚踏实地的基础上,以更高的视野、眼光和胸怀,把握破产法进化的大方向。

    破产法进化需要平衡感

  按照制度经济学派的理论,良好的制度加上有效率的实施,将产出最大的效益。这一理论体系实际上也是世界银行推出营商环境评估的理论基础。我国破产法的进化,需要一点平衡感,尤其需要妥善处理好以下几组基础性的关系:

  第一,公平与效率。破产程序持续时间越短越好,理论上相关各方的成本会大幅度压缩,反过来程序参与者的效益将会最大化。无论是营商环境评估“办理破产”的指标设计,还是基于常识推断,都支持这个命题。这种认识也成为各地推动预重整、简易程序的逻辑出发点。预重整操作确实能够大幅度地增强当事人的自主性,能够压缩正式司法程序的时间,但是,破产法在追求效率效益的同时,还有规范程序、维护债权债务清理的公平等宗旨,公正价值与效率效益都不可偏废。当前我国破产实务中,对破产程序的短平快强调较多,对破产法的公平公正价值强调不够。过分强调破产程序的短平快,或者过分强调债权人清偿率,有可能也会消解破产程序的基本价值和目标。

  第二,国内与国际。近年来,国际形势面临剧变,全球化浪潮有放缓趋势,但这并不能根本性地改变经济全球化的趋势。纵观新加坡、阿联酋、印度、尼日利亚等国最近的破产法改革,无不以打造国际化的破产法作为突破口。尤其是新加坡,近年来致力于推动其成为全球商事纠纷解决中心,破产成为其中关键一环,千方百计推动其破产法的国际化,吸引全球各类主体选择来新加坡破产。除了频繁修订破产法,新加坡在推动国际范围内破产法官、破产执业者的非正式沟通和协同方面也动作频频。这提醒我们,在推动破产法进化的过程中,跨境破产法律机制的力度和质量,将成为衡量改革成效的重要一环。当前,随着国际破产法实务的日渐发展,采纳《盈禾体育》的国家和地区越来越多,欧盟跨境破产的制度和实践经验也越来越丰富。就我国国内来说,最高人民法院已经与香港特别行政区就跨境破产框架展开试点。既有规范和实践已为我国破产法的国际化奠定基础,但制度层面的“飞跃”还需要做更多工作。

  第三,庭内与庭外。最近几年来,随着我国破产实践的发展和实务界理念的革新,预重整广受欢迎,地方政府和法院推动预重整规则不遗余力,最高人民法院也先后在“破审纪要”和“九民纪要”中明确鼓励庭外重组和庭内重整的衔接。预重整在当事人意思自治和破产法强制约束之间找到了一个契合点:各方既可以避开企业破产法规定的时间窗口自由谈判,又能借助企业破产法赋予的司法强制力约束潜在的异议方和违约方。虽然预重整有各种好处,但也会造成对破产法的滥用和规避。另外,破产程序具有极大的外部性。因此,在强化市场主体意思自治的同时,如何防止破产程序被规避、被滥用需要十分慎重。

  第四,封闭与开放。市场经济是“玩家”经济,应该鼓励各种各样的“玩家”都在遵守市场规则的前提下,参与市场“游戏”。市场化破产同样如此,应该鼓励有能力、有实力而且有意愿的“玩家”入场,理论上越专业越有效益。近年来,随着破产案件的增多,破产实务中商机也越来越多,诱使更多的市场主体千方百计挤进破产大市场。有的主体想方设法突破企业破产法规定进入管理人名册,有的主体努力利用科技优势在破产实务领域打造平台,有的主体开始瞄准重整经纪、管理人顾问等各类新型业务,有的主体一边做管理人一边打造资本平台进军破产投资领域⋯⋯在市场和商机面前,各种主体的想象力、洞察力和欲望都被无限放大。对于发展市场化破产,这当然是好事。但是,我们也应该意识到,破产业务自身具有极强的职业伦理要求,破产管理业务更多是专业的集合而非资本的集合,管理人承担着信义义务,需要谨慎应对利益冲突问题。这些特质,要求我们慎重对待市场主体和资本在破产领域的扩张,也需要在破产管理和投资、经纪、咨询之间划出“楚河汉界”。

  第五,破产法与非破产法。破产法本质上是一种程序法,不到万不得已,破产法不会主动更改实体法律关系。换句话说,实体法律关系的变更依然属于实体法的领地。这就意味着,破产法有必要与其他实体法产生良性互动,尽可能消除破产法与非破产法的冲突。在这方面,破产涉税问题尤其明显。我们需要尽可能实现破产法与非破产法的联动修改,破产法和非破产法要尽可能互相关照,相向而行。

  第六,一元与多元。现代破产法发展的趋势是,越来越倾向于根据主体细分程序,形成破产程序的“大超市”,最后形成“总有一款适合你”的效果。比如企业破产,可以结合企业上市与否,分为上市企业重整和非上市企业破产;也可以依据债务总额、职工人数等因素,区分为大型企业、中小企业甚至小微企业。在特定行业,还可能根据行业特性设定不同规则,比如金融机构破产、国有企业破产。在个人破产中,也可以根据是否具有商行为,区分为商个人破产与自然人破产,甚至还可以把自然人与金融消费者区分开来并设定不同程序。从比较法的角度看,破产程序的日益丰富多元,也是大势所趋。但每一种细分,都会导致基础性破产规则的例外和消解。在我国推动破产法进化的过程中,需要在一元与多元间保持平衡。

  第七,中央和地方。按照我国宪法,破产事务属于中央事权,破产法的立法权也由全国人大常委会享有,司法解释由最高人民法院发布。但是实践中,我国破产事权一直面临着地方化、碎片化的问题。以个人债务集中清理试点为例,从县级人民法院到省级人民法院的审委会,都可以出台各种“地方版”个人破产规则。在推动破产法实施的进程中,各级地方政府和司法机构在企业破产法规范之外,制定了各具特色的地方化规则。地方破产规则的过多,有碍破产法在全国范围内的统一实施。破产规则的地方化、碎片化,对于构建全国范围内统一的市场经济体系,弊大于利。我们在推动破产法进化过程中,需要恰当处理破产法立法、司法和实施中的中央和地方关系问题。

  当然,破产法进化中牵涉的问题很多,远非上述诸点所能尽述。但抓住上述几组根本性、基础性的问题,对于我们推动破产法的良性进化,具有明显意义。

    个人破产:共识很集中,但细节要慎重

  在这一轮企业破产法修改中,备受瞩目的焦点问题之一,是个人破产问题能否入法、如何入法。

  当前,在举国上下力推个人破产的叙事中,有这么几个关键理由:1.司法执行机构希望靠个人破产制度,化解“终结本次不能执行库”里涉及自然人的库存,助力解决“执行难”;2.法院希望通过个人破产程序,解决在企业破产程序中债务人企业高管为企业债务承担无限连带责任的问题;3.国家鼓励“大众创业,万众创新”,需要让个人破产程序为诚实但不幸的企业家东山再起提供制度出口,保护企业家精神;4.国家推动共同富裕,而个人破产制度是实现共同富裕的底层制度之一。在这些需求的合力推动下,个人破产制度化的共识比较明显。

  个人破产制度“牵一发而动全身”,无论是对公众信心还是对市场经济,影响甚大。我们需要慎重做好具体制度设计,避免个人破产制度的“破产”。在看我来,如下几点尤为关键:

  第一,个人破产与企业破产追求迥异,不应在个人破产制度构建中简单套用企业破产的理念。企业破产以盈禾体育兜底,更强调以重整为主的拯救机制,债务人企业持续经营是核心追求。但个人破产的核心目标是帮助诚实但不幸的债务人摆脱债务泥淖,尽快实现“新生”,东山再起,盈禾体育恰恰最能够迅速实现“无债一身轻”的法律效果。这种巨大差别,要求个人破产应以盈禾体育为主,而不能像企业破产一样强调重整。

  第二,个人破产程序设计应科学清晰,并尽可能实现功能界定和制度设计上的泾渭分明。这方面美国个人破产制度值得参考。在《盈禾体育》第7章盈禾体育中,债务人留出最低限度的豁免财产后,交出全部财产清偿债务,剩余债务自然免除;而破产程序启动后债务人的收入,除非债务人主动“再认”债务外,不再用于偿债。而第13章个人债务重整中,债务人保留名下全部财产,甚至被吊销的驾照都可以恢复、被扣押的财产可以取回;但是债务人要从未来收入中,按期提取重整计划约定比例,在3~5年期限内持续偿还债务。也就是说,盈禾体育主要针对程序启动前财产,重整主要针对程序启动后财产,两者之间泾渭分明。我国部分地方试点中,鼓励债务人在盈禾体育后还以未来收入继续偿债,甚至以缩短免责监督期为“条件”。这会导致不论什么个人破产程序,最后的结果都是债务人无休止地偿债。此举固然可以回应公众关切,但存在混淆了不同程序的界限的问题。

  第三,个人破产要学习国际经验,但不能简单照搬照抄,更不能忽视其他国家和地区的教训。以不可免除债务为例,各国个人破产制度一般都会基于某些考虑,把特定类型的债务纳入不可免除的范畴。比较明显的例子是教育贷款,确实有不少国家把教育贷款排除在个人破产免责范围之外。但在我国制度构造中,就不能简单“抄作业”,因为:一方面,国外高等教育极度市场化,教育贷款是市场行为,把教育贷款排除在个人破产制度之外是利益群体游说和博弈的结果;另一方面,不允许教育贷款通过个人破产程序免除,给债务人带来沉重负担的同时,已带来越来越多的社会问题,比如在厌债情绪的驱使下不上大学,或者因为教育贷款不得不推迟婚育、改变职业规划,并不能达到通过高等教育推动国民素质进步的目标。我国高等教育的发展和国家助学贷款不是这个逻辑,国家助学贷款违约率也极低,根本没必要照搬照抄。在推动破产法进化时,我们应该在移植制度的同时更重视对理念和制度土壤的整体了解。

  第四,个人破产的管理服务应主要通过公职管理人提供,不能指望市场机制引导。从各国来看,导致个人破产的原因,多为失业、离婚、疾病等因素,债务人整体处于社会底层,可“破”之“产”十分有限,能够为专业管理人赚取的报酬也会十分有限。这种情况下,专业破产服务机构没有动力为个人破产提供服务,个人破产管理服务具有公益性质。因此,个人破产的管理服务只能由公职管理人担任,在我国推动破产行政机构的设立就成为重要任务。

  第五,个人破产犯罪刑事诉讼机制需要重构,破产行政机构应该承担起前期调查的重任。

  破产犯罪的起诉与惩罚属于企业破产法和刑法、刑事诉讼法的交叉问题。过去十多年间,我国鲜有因为虚假破产而承担刑事责任的案例。这不是因为我国破产领域没有犯罪现象或者线索,而是因为虚假破产罪的侦查、起诉和审判,游离于现行刑事诉讼体系之外。就笔者有限的调研所了解,在警力有限、破产程序又专业复杂的情形下,基层公安机关并没有足够的精力去认真对待法院、管理人移送或者债权人提供的涉嫌破产犯罪的线索。而且,按照刑法规定,虚假破产也不属于自诉罪名,债权人不能请求法院启动刑事司法程序。种种因素交织,导致刑法虚假破产罪几乎成为“睡美人”条款。对个人破产来说,刑事惩戒是最后一环,具有兜底性作用,对于防范和化解滥用个人破产逃废债作用重大。虚假破产刑事司法程序的启动,既需要在刑法中明确虚假破产罪的适用范围,更需要在前端侦查、检控环节未雨绸缪。按照国际经验,设立破产行政机构,参照证券、税务等领域犯罪问题的解决,赋予破产行政机构对犯罪线索的前期调查权可能是解决问题的方案之一。

  第六,个人破产制度不应该“层层加码”,让适用主体对个人破产敬而远之。目前,全国各地正在积极推进个人破产制度的落地和试点,基于对滥用个人破产逃废债的担忧,通过申请审查、信息披露、报告义务等各个环节的要求,对债务人是严防死守、有“罪”推定。这种对债务人过于严苛的态度,虽能够尽最大限度避免个人破产制度的滥用,但也可能因此打消债务人通过个人破产制度寻求救济的意愿和动力。

  总而言之,破产法进化涉及的问题很多,上述几个方面只是笔者认为最为重要和关键的部分。在有条不紊推进企业破产法修改的同时,我们需要对制度背后理念性问题先尽可能达成共识,并将这种共识体现在具体破产制度设计中。唯其如此,才能真正推动和实现我国破产法的进化,让破产法服务于现代化的市场经济体系。