蓟门破产重组对话：民法典视野下的中国破产法

  2023年5月27日，蓟门破产重组对话第二季第二期于中国政法大学举行，共有八十多位理论界和实务界人士参与了本次活动。该期主题为《盈禾体育》。 以下为本期对话的精华摘录。

  尊敬的李曙光教授，姚辉教授，陈景善教授，左北平主任，主持人刘颖教授以及各位点评人和与谈嘉宾，下午好。非常感谢李曙光教授邀请我参加这样一个高端的栏目并作为主讲嘉宾。同时也非常感谢主办方安排了十余位重量级的教授和重要律所及会计师事务所的高级合伙人作为点评人和与谈嘉宾。我注意到：这些点评人和与谈嘉宾有些我比较熟悉，有些虽然是第一次见面但也早已听闻其大名。同时我也注意到，这些点评人和与谈嘉宾有些有非常厚的学术造诣，如姚辉教授，有些则有丰富的社会实践经验，主持或主导了我国最具影响力的破产重整案件，有些则直接参与了我国破产的修订，因此对我国破产法的具体运行机理以及存在的问题比我更为熟悉，理解的也可能更为深刻。作为一个长期关注中国破产法律制度建设的学者来说，我只能扬长避短，选择一个相对宏观性的话题和大家进行交流。这个话题就是民法典视野下的中国破产法的制度完善。

  我之所以要选择这样一个话题，主要基于以下几方面的原因：一是我认为民法典和破产法的关联度比较高，民法典的颁布和实施对破产法的修订影响比较大。二是在我国破产法的修订过程中对一些具体性的问题关注的比较多，而从宏观层面对破产法的思考比较少，或者说技术性层面关注的比较多，价值层面关注的比较少。而要想打造破产法的良法属性，突出破产法的价值属性是必不可少的。三是我对自己的定位是主要从事民商法基础理论的研究工作，基于这样的学术旨趣，因此对作为民商法基础和核心的民法典比较熟悉；同时从上世纪八十年代中期我就开始接触破产法并与顾培东教授和张卫平教授一起在1988年出版了新************本破产法专著《盈禾体育》，同时也参与了司法部第一本破产法统编教材的编写工作。虽然后来研究的重点转向公司法和证券法，但对破产法一直有深深的情怀，也一直关注着我国公司法的理论研究和法律实践。基于以上几点理由我就将我的一些初步思考贡献给大家，欢迎大家批评指正。

  下面我主要讲四个问题，即破产法的修订为什么要关注民法典？民法典怎样影响破产法？民法典对破产法有哪些例外，如何构建具有自己特色的中国破产法。

  一、我国破产法的修订为什么要关注民法典

  我国破产法在修订过程中之所以要高度关注民法典的相关内容和要求，主要是基于以下几个方面的原因：

  第一，民法典的基础法律地位。无论从民法典体系结构，还是民法典的规范内容，民法典都是仅次于宪法的最重要的法律。民法典之所以被称为万法之源，是源于民法典对其他法律所具有的强大的辐射功能，因此民法典当然也会对包括破产法在内的法律产生一定影响。根据我的观察，其他法律相比，我国破产法在制定和修改过程好像更加关注其技术性要求，也就是说我们在进行破产法具体制度设计时，对国外的相关立法状况比较熟悉，借鉴的也比较充分。但是对相关制度的适用环境，历史的演变，制度取舍的原因了解的比较少，对破产法与其他法律的互动关系关注的也不够。具体到我国而言，从宏观层面上思考破产法在整个社会主义市场经济法律体系中的地位比较少，对破产法于民法典之间的关联性重视不够，而更倾向于孤立地分析和检视破产法在法律制度供给方面的缺陷和功能。实际上破产法和包括公司法在内的市场经济立法存在非常密切的关系，其作用的发挥也离不开其他法律的有效配合；另一方面，破产法作为市场经济法律体系中的一个组成部分，受其他法律特别时作为基础法的民法典的约束和影响是非常大，事实上我们是无法在无视包括民法典在内的其他法律存在的情况下独自进行破产法律制度建构的。

  第二是我国所秉持的民商合一的立法体制。对于如何处理民法和商法之间的关系不但在理论上众说纷纭，而且在立法实践中也是一个非常棘手的问题。最早对民商关系进行法律界定的是在2017年召开的第十二届全国人民代表大会第五次会议上，时任全国人大副委员长的李建国同志代表全国人大常委会对“民法总则”（草案）进行说明时提出来的，即我国民法典的制定秉持的是民商合一的立法体制。在2020年第十三届全国人民代表大会第三次会议对《盈禾体育》（草案）进行审议时，王晨副委员长又重申了这一观点。虽然直至目前学术界对什么是民商合一以及在民法典背景下如何处理民法与商法的关系仍有不同理解，但在立法者看来是把民法与商法结合在一起进行立法，即把传统商法的内容纳入了民法典的调整范围应是立法的本意。在这种背景下，民法典的颁布及其制度内容必然会对包括公司法、破产法等在内的市场经济单行法产生重大影响。

  综上可见，在民法典对市场经济高度介入的背景下，民法典对市场经济关系的全方位调整必然影响到包括破产法在内的一系列市场经济单行法律的制定修订。特别是在民商合一的立法指导思想影响下，破产法肯定要考虑民法确定的基本要求、基本原则，要考虑相关制度在破产法中的延伸和衔接。

  二、民法典对破产法的约束和指引

  这个问题主要涉及到我国民法典在哪些方面有可能对破产法的修订工作产生影响。

  我国民法典体系结构庞大，内容博大精深，对民法典也可以从不同的层面进行解读和阐释。按照其重要性，依据从抽象到具体的思维逻辑，我们可以从理念、原则、制度，法律适用等多个层面对民法典进行解读。究其原因在于，无论是民法典所奉行的法律理念、还是基本原则，或者具体的制度规则，很多都和破产法的修订有非常紧密的联系。

  从民法的理念来说，民法理念既关系到民法最基本的价值追求，同时也关系到民法独特的存在价值。民法典开宗明义在第一条就对民法的立法宗旨，民法的基本理念做了阐述。民法典首先强调要保护民事主体的合法利益，因为这既是民法的根本任务，同时也是民法区别于其他法律部分的主要表现形式，当然这也是民法典国家普遍奉行的基本理念。与其他国家不同的是，我国民法典除了强调要保护民事主体的合法权益之外，同时又强调要维护社会经济秩序，即充分凸显了民法典作为市场经济基本法的定位和属性。民法典所强调的维护社会经济秩序，促进市场经济发展的理念，必然会影响到破产法的修订工作，要求破产法的立法目的同样应当既充分保护破产当事人的合法权益，同时也应当有利于促进社会经济的发展。实际上民法典所倡导的保护民事主体，促进社会经济发展的理念，在民法基本原则和民法具体制度中有诸多体现。比如《盈禾体育》第二百零六条所确立的保护市场主体的发展权的要求就可能影响到破产重整和预重整的相关制度设计。当然该条所确立的平等保护市场主体的要求则可能影响到我国破产主体范围的设定，因为如果按照这一要求，所有的市场主体都应当受到平等的对待，当然也应当平等地被纳入破产法的调整视野。

  从民法基本原则层面来说，我国民法典第三条到第九条规定了民法基本原则，依次规定了民事权利神圣原则，平等原则，意思自治原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则及人与自然和谐发展原则，这些原则不但是民法典立法过程中应当遵循的基本要求，同时也是单行商事立法所应遵守的基本要求，因此无疑会对破产法的修订产生直接影响。以公平这一民法基本原则为例，各国破产法之所以对违背公平清偿原则的破产清偿行为进行否定性评价，主要就是来源于民法公平原则的法律约束。从另一方面来说，根据这一原则任何有违公平要求的破产法律行为都不应当得到法律的支持，这是我国在进行相关制度设计时必须予以考虑的问题。民法典的其他原则，如诚实信用原则会影响到破产法律关系中权利义务的配置，公序良俗原则会影响到对破产行为效力的判定，而人与自然和谐发展或者叫节约资源原则则既为破产重整的合法性和合理性提供了依据，同时也为破产重整的制度设计指明了方向。

  当然，民法典对破产法的约束和指引，更多的还是体现在民法的具体制度设计中。民法典的许多制度，特别是主体制度，物权制度，合同制度，婚姻家庭制度，继承制度，乃至民事责任制度都与破产法有非常密切的联系，因此我们在进行破产法律制度设计的过程中，必须充分考虑民法典中的既有制度供给。以法人制度为例，民法典中有关法人的分类模式，分类依据以及对不同法人的权利义务和主体地位的具体表述，都会影响到我们对破产主体，破产范围，破产财产乃至破产原因的确定。非营利法人能否适用于破产？经营管理不善是否可以作为破产的原因或条件？这些都是我们值得思考的。再比如民法典六十八条到七十三条中关于公司盈禾体育的相关规则，和破产法的关系是什么，哪些可以移植到破产法中，哪些应当转化成公司法的规定。另一与破产法联系较为密切的是民法典中与担保物权相关的诸多规定，典型的如第三百八十八条和第四百条的规定。第三百八十八条主要规定了担保物权的生效要件，即必须签订担保合同，其次规定了担保合同的主要主要种类包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。关于第一个问题，基于非书面合同（如基于交易习惯）能否设定有效担保，因为根据《盈禾体育》的规定，商事担保并不一定必须以书面合同为之，这也是民事担保和商事担保的区别之一。那么在我国的破产法中，非基于书面意思表示所设立的担保能够获得法律保护？关于第二个问题，我们需要考虑的是民法典中所说的担保物权和破产法中的别除权所依据的担保物权是不是一个概念。换句话说，是否民法典中的所有担保物权都能转化为破产法别除权适用的对象。因为我国民法典除确认了抵押担保和质押担保外，还承认了其他具有担保功能的合同即所谓的非典型担保？这些具有物权性质的非典型担保合同哪些能够转化成别除权的适用对象？哪些可能不行。再比如第四百零四条规定的以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，这一规定也会涉及到买受人和抵押权人的权利划分问题。 接下来我们谈一下民法适用对破产法的基本约束和指引。我国民法典第十条将习惯作为和法律具有同等效力的法律适用依据。除了把习惯限定为符合公序良俗的习惯外，还需要考虑我国民法典中所讲的习惯到底是什么？民法典中规定的习惯在司法实践中的适用范围是什么？事实上我国民法典中所讲的习惯，虽然有时采用了一般的习惯的概念(除第10条外，在第142条，第289条也使用了这一概念），在具体的法律制度设计上，大都转化成了交易习惯（典型的如第140，第321条，第480条，第484条，第509和510条，第515条，第558条，第599条，第622条，第680条，第814条，第888条和891条等）。而交易习惯其实就是在市场交易过程中为交易主体所遵守的一些惯常做法。之所以把习惯引入民法典，同样是为了满足市场经济发展的要求，是为了满足交易需求。那么民法的习惯适用对破产法有没有影响？破产审判当中这种习惯规则有没有适用空间？第10条规定的是民事纠纷的处理，换句话说所有民事纠纷的处理，在法律没有规定的情况下都可以适用。破产作为一种债务人财产的综合处理方式，是不是也可以理解为民事纠纷的处理？在相关破产制度的设计中，习惯在哪些方面可能产生影响？目前鲜少有人探讨习惯在破产法当中的法律适用问题。 三、民法典对破产法修订的例外性适用 虽然民法典对我国破产法的修订有直接影响，但另一方面，破产法作为市场经济的基本法之一，有自己特殊的运行规则、制度设计要求和独特的立法价值目的。因此，民法典相关制度，并不能无差别的一概适用到破产法中。换句话而言，在破产法的制定过程中，如何妥善处理破产法和民法典之间的关系？如何在遵循民法典一般规则和要求的前提下，保持破产法本身的独立性？这个也是破产法制定过程中必须考虑的问题。 破产法在制定过程中必须遵循一些特殊的原则和要求。比如说要考虑效益原则，要遵循利益平衡原则。我一直主张民法和商法在立法价值上具有明显的差异性，民法强调公平，实行的是公平优先；商法强调效益或效率，采取的是效益优先兼顾公平与其他。正是因为对效益优先的尊崇，相关的商法制度才有力推动了市场经济的发展。破产法作为商法的实际内容，同样也承担了促进市场经济发展要求这样一个重要任务。由此，商法或者说破产法所遵从的效益优先理念和民法的很多理念并不具有完全的统一性，在很多情况下相互之间甚至是不兼容。所以民法基本原则对破产法虽然从总体上都能进行约束，但具体的约束方式，约束要求和约束力度是不一样的，另外破产法还应当有一些自己特有的原则、规则要求。 另外一个就是关于民法的具体制度。虽然我们在民法典中把大量商事规则、大量属于传统商法的内容都移植到民法典中，由此造成民法的商法化倾向越来越明显。但民法和商法的区别是客观存在的，即使在民商合一的国家也无法从根本上否认商法的独立存在价值，因此很多民法制度并不能无差别适用到所有商法领域，包括公司法和破产法。例如民法典的可撤销制度能否适用于公司与法人？撤销的制度适用的前提是意思表示有瑕疵、不真实。可撤销制度是建立在意思表示的基础上，而意思表示是一种基于自然人的内心活动，个人认知和思维判断所做出的一种决策活动，法人基于其自身的组织体特性是不具备这种思维能力的，因此是无法进行真正意义的意思表示的。这也从另一个方面折射出了自然人和公司在行为的表现形式，法律对其的额基本判断，具体的法律规制手段等方面存在明显的不一样。那么如何妥善处理民法与破产法之间的关系呢？一方面要充分关注民法典，这是破产法修订的基础和基石；另一方面要充分考虑破产法的特殊性和内在的基本要求，充分尊重破产法本身的运行规律。从这个意义上说，并不是民法典规定的，破产法当然原封不动的搬过去，破产法必须有自己的发明创造。 四、破产法制定的中国道路与中国方案 相对于其他法律而言，与公司法一样，破产法同样具有较强的社会效能之外，还具有较强民族特色。所以破产法制定中一方面要充分借鉴其他国家的先进经验，另一方面也要充分考虑我们国家的实际情况。中国的公司法、中国的破产都要切实解决中国的实际问题。中国破产法所面临的制度环境与其他国家有很大不同。比如国有企业或国有公司，在很多国家没有，即使有，和我们国家也明显不同，因此关于国有公司的破产问题就不能照搬照抄其他国家的规定。也就是说，在进行具体制度设计，我们必须考虑我国的制度特色和特殊国情，同时还要考虑我国破产法的特殊使命。因为公司法、破产法作为最为基本的市场经济法，除了要承担法律本身的功能之外，还承担了很多社会使命，这点在破产法上表现的更为明显，即既要考虑破产法律制度设计的科学性，又要考虑制度设计的合理性，既要考虑制度本身的自洽性，又要考虑制度适用的法律效果，既要考虑制度的稳定性，同时又要预留把一些政策转化成法律制度的空间。 中国特色破产法律制度设计中首先需要解决的一个问题是关于破产法的法典化问题。在民法典开创了中国法典化道路之后，部门法的法典化成为时髦话题。而相对于许多法律部门的法典化而言，我认为破产法的法典化是最为必要的，同时也是最为可行的。因为破产法除兼具实体性程序性，公法性私法性，个人性与社会性等很多不同要素不同要求，因此很难划入某一个具体的而法律部门外，破产法涉及的内容也非常广泛，除了传统的盈禾体育之外，还包括越来越重要的破产重整制度，破产和解制度和预重整制度。除了破产的本体制度之外，破产法还有很多配套的制度，如失业救济制度、社会保障，再就业培训制度，自然人失去权和复权制度等。这些制度既彼此独立，又密切相连，通过法典化不仅可以把不同的制度有效整合起来，而且也可以统筹设计，形成制度合力。 当然，破产法的法典化还有一个好处就是，可以妥善处理与破产相关的刑罚制度设计问题。我一直认为，无论是在公司法还是再破产法的制定过程中，与公司犯罪相关的刑罚责任都应该规定在具体单行法中，而不是统一规定在刑法之中。其理由一是以稳定和僵化为特色的刑法制度及其体系设计不适合高度变动的社会经济关系。另外就是刑法所追求的立法目的、法律功能和市场经济所追求的价值目标是不一样的。市场经济立法和刑法在对市场经济行为影响后果的判断上也是有明显不同的，包括行为后果的判断依据也是不一样的。比如破产欺诈行为，这种行为的社会危害性是非常巨大的，对债权人的影响也是非常明显的。在一个破产案件中债务人通过欺诈方式转移了将近20亿的资产，如果按照普通的诈骗罪，诈骗人可能要被判处死刑了，但按照破产法，欺诈破产罪最高的刑期是五年，显然达不到惩罚欺诈破产的目的。另外，刑法和破产法在立法的出发点上也是不一样的。不同的法律在进行制度设计时，其内在逻辑和指导思想都存在一定的差异性，刑法主要是维护的社会公共秩序，较少考虑相关的处罚对公司发展的影响、对破产当事人的影响。另外现有刑法的制度设计都时建立在自然人犯罪基础上的，犯罪行为、犯罪构成、犯意等概念也都与自然人有关计。虽然目前一些国家已经把法人纳入犯罪的主体，但整个刑法体系仍是建立在自然人犯罪的基础之上。这种设计理念事实上是无法有效满足破产企业、公司等组织的发展需要的。当然还有刑法的谦抑性的问题。如果把刑法责任规定在破产法中，一方面可以更好服务于整个破产法的立法目标，另一方面也可以妥善处理各种责任之间的关系。民事责任、行政责任、刑事责任几种责任之间是递进关系，相应惩罚也应具有递进性。但在分散立法中，这种递进与协调性是没法充分展现的。因此出现了有些情况下没有民事责任，却直接规定了刑事责任。 最后，破产法的法典化还可妥善处理不同法律责任之间的合理分布和有机协调问题。如何妥善处理不同法律责任之间的关系既涉及到立法问题，也涉及到司法问题。一般认为，刑事责任、行政责任和民事责任之间是一种递进关系。但在适用顺序上怎样适用，无论是在实践上或是在理论上都是有争议的。民法典第187条确立了两个原则。一是民事责任独立原则，即民事责任相对行政责任和刑事责任是一种单独并列责任，不能被其他责任吸收取代。但在现实生活中经常出现用行政责任和刑事责任约束指导民事责任的情况，这是应当予以避免和克服的。二是民事权利优先原则。即在特殊情况下，民事赔偿可以优先于行政处罚和刑事责任适用。根据民法典第187条的规定，民事主体的财产不足以赔偿的，优先进行民事赔偿。民事赔偿优先的本质是私权优先，即在处理国家和个人权利冲突的时候，在个别情况先个人权利可以得到优先保护。在处理国家公共利益与个人利益的关系时，国家相对于个人利益有天然优越性，但我国民法典遵从以人民利益为中心的宗旨，确立了个人权利的优先保护制度。这一理念无论是对我们妥善处理破产财产的分配顺序，还是合理平衡不同利益主体间的利益关系，都具有重大借鉴意义。 五、结论 我国民法典所确立的基本理念、基本原则和基本制度，会对包括破产法在内的许多法律的修改和完善产生重大影响，这是我们在进行后续立法时必须充分关注的问题。民法典和破产法之间的关系错综复杂，其对破产法的影响也是全方位的。破产法在修订过程中必须高度关注和妥善处理与民法典相关规则之间的关系，尽最大可能把民法的相关规则转化成破产法的具体制度，这既是保证破产法不误入歧途的基本要求，同时也是充分实现民法典续造价值的现实需要。我们相信在社会各界的共同努力下具有中国特色的中国破产法一定可以早日修订完成！强调民法典对破产法的适应性和现实性非常重要。特别是在民法典实施后，破产法学界实务界把民法典作为很重要的指引去探讨。但这里存在很多非常重要的问题。 第一，破产法更强调对权利的细分。民法典中很多权利，破产法中规定的更加细。比如债权，可能在民法典中讲到债权、担保权，讲到合同法一些侵权之债等。但是权利划分不够，不能满足实践的发展。比如现在的破产债权越来越细了，有很多是市场创新的权利，此时如何解决就存在问题。在这一点上，同样应当以民法典具有稳定性的权利为基础，但破产法的权利设置应该更加市场化，更加快速，更加有创造性和创新性。 第二，破产法更加关注效率，民法典更加关注平等自由。破产企业和健康企业不同，健康企业更强调民法基本原理，但现在是危机企业，更强调对权利的处理。在主体平等、集体清偿的基础上，更加强调效率性，更加强调资产和利润最大化，有的时候更加强调债务人的利益。 第三，破产法更加考虑维护交易秩序，所以有特别的交易规则，以此保证整个交易秩序的可预见性。比如挑拣履行权就是从债权债务的处理中考虑的特别适用规则，但挑拣履行权在金融衍生品交易下又有例外情形。金融衍生品交易在一方破产时是不能停止交易的，不能完全按照民法典的平等原则来实现权利。基于这些问题存在，破产法在许多国家都是比较特别的法律，有一套自己的规则体系。 最后就是破产法对市场的注意和民法典有区别。破产法强调随时跟着市场的变化在走，特别是跨境的市场。民法典没有跨境，涉外适用是另一个问题。破产法可能更加国际化一些，更加强调全球市场的交易性。 我是从这些角度来提出，在考虑民法典与破产法的关系时，要考虑破产法在立法起草实施中，其独特性，包括国际背景，不同法系的文化，不同理论根基。所以民法典和破产法在中国的碰撞就非常有价值和有意义。 破产法和民法典关系的探讨十分重要。今天赵老师讲的是民法对破产法的约束和指引。在这里强烈感受到是以民法为一个关照，以一个基本法、基础法律的视角去看待破产法作为特别法怎样与民法体系协调的问题。比如超级优先权的问题，如果面临破产情形，银行有抵押权、建筑公司有建设工程价款优先权、购房者则更关心能否拿到房，等等。民法学者站在民生的立场去进行利益衡量，可能会主张“保交楼”。但破产法学者可能就认为不对。因为破产法中存在别除权，站在别除权的角度衡量优先顺位时，规则及考量会不一样。民法中很多制度太古老，以至于在教义学上很少去被质疑，但多学科交叉中就会发现问题。比如，破产法第18条规定，在破产时，针对没有履行完毕的合同，管理人有权决定解除。但在民法上就会面临困扰，在民法的分析框架中，存在法定解除权和意定解除权，没有“决定”解除权，此时的合同解除权如何行使，就存在是在民法典的体系中去予以解释还是站在破产法的立场去适用的问题。 在基本制度上，破产法有关债务人财产和债权人利益保护的相关具体制度，应该在民法典具体制度的基础上进一步完善。从破产法与民法典的关系来看，除民法典立法理念、基本原则需考虑破产法的特殊性外，破产法还需要从有关债务人财产和债权人利益保护等方面考虑到破产程序的特殊性，进行进一步的细化规定。还有在实践中经常遇到刑民交叉的问题，破产欺诈和刑法中财产犯罪的竞合，存在很大障碍，需要在破产法修订中予以解决。