由于建设工程施工项目涉及的资金额庞大，且关系到建筑市场秩序的规范以及建筑工程质量和施工安全，与人民群众的利益紧密相连，因此我国法律对于建设工程施工合同有明确且严格的规定，禁止不具备资质的主体进行承包或使用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是实践中，“挂靠”现象普遍存在、屡禁不绝，以至于在相关司法解释中不得不对于挂靠情形下的损失承担问题参照合同约定予以判定。现有的法律制度对于“挂靠”问题可谓是非常纠结，既要考虑到法律规则的刚性要求，又要考虑到实务中挂靠方的普遍性，在两者之间寻求平衡。

  承包方（被挂靠方）破产时，这种纠结愈加明显，除了前文所述的平衡之外，又涉及到其他相关主体（主要是债权人）的合理期待，在此情况下，如何确定具体的处理规则存在更多争议。本文主要讨论的是在承包方即被挂靠方破产的情况下，建筑工程施工合同的承包方与实际施工人之间存在着借用资质的挂靠关系下，如何处理身为实际施工人的挂靠方（下简称为“挂靠实际施工人”）的受偿权的问题。

  一、不突破债的相对性的处理

  按照最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要[1]，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。”目前，该规则已成为业内共识。

  但是依据《盈禾体育》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”笔者认为，之所以如此规定，是为了防止发包方存在不当得利的情形，根据《盈禾体育》第122条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，第987条规定，“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”因此，虽然施工合同被认定为无效，作为债权债务的关系仍然存续。

  根据《盈禾体育》第118条第2款规定，“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”债权债务关系在主体层面，是权利人对特定义务人之间的法律关系，即债的相对性。当然，考虑到挂靠关系中表面上的合同关系，也有人将之称为“合同相对性”。

  处理实际施工人债权的首选方式是按照现有的表面债权债务关系进行处理，依据表面的关系，实际施工人与承包人形成了债权债务关系，而承包人又与发包人形成了债权债务关系，如果不突破债的相对性，就是承认表面的债权债务关系。如果存在欠付实际施工人款项，则实际施工人可以向承包人主张，承包人再向发包人主张，发包人清偿之后，清偿款项作为承包人的资产，再由承包人向实际施工人清偿；如果承包人怠于向发包人主张，由实际施工人可以行使代位权。

  不突破债的相对性的处理方式是完全尊重了现有的债权债务关系，维持已有的交易秩序，对于法律规则的冲击较小。

  依据《盈禾体育》（法释〔2020〕25号）（下称《盈禾体育》）第44条的规定，“实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，《盈禾体育》第535条第1款规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。

  上述规则均是在不突破债的相对性情况下处理实际施工人的权利主张问题。

  有人认为，在承包人（被挂靠方）破产的情况下，实际施工人可以通过行使代位权的方式来保障自己的劳务受偿权，但是笔者并不赞同实际施工人在破产程序中如此主张权利，因为将代位权视为其劳务受偿权的诉权基础在破产的困境之下会出现诸多问题：

  1.行使代位权的前提条件是债务人对次债务人的债权到期且债务人怠于行使权利，那么如果在挂靠方与破产被挂靠方约定的债务履行期限尚未届满的情况之下或者被挂靠方积极行使权利，挂靠实际施工人的代位权行使便失去了其法律依据。

  2.如果认为实际施工人突破债的相对性的诉权基础来自于代位权的行使，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号）（下称《盈禾体育》）第21条规定，“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第44条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。”第22条规定，“破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第21条第1款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第19条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。”在被挂靠方进入破产程序时，实际施工人的个别追索权实际就被剥夺了。

  3.如此维持债的相对性，则承包人对发包人的建筑工程款应收债权最终被认定为破产财产，实际施工人对承包人的应收债权应当申报并参与统一清偿，承包人回收的工程款将在所有债权人中进行分配，实际施工人的利益将被大大稀释。

  二、向发包方直接追索

  从法律关系的角度上来分析，在挂靠关系下的建设工程施工合同中，挂靠方和被挂靠方之间所签订的挂靠协议由于违反法律的强制性规定，应属无效；而发包方与承包方（被挂靠方）之间签订的建设工程施工合同的效力则应根据发包方是否善意来进行判断。但是当承包方陷入破产困境中时，挂靠实际施工人依据合同相对性向破产的承包方索求劳务报酬将存在极大困难，此时唯一的路径就是越过承包方，直接向发包方索求建设工程价款。笔者认为可以按照发包方善意与否分成两种情况进行讨论：

 （一）直接债权债务关系——发包方对于借用资质的挂靠行为的存在为明知或应知

《盈禾体育》第925条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在挂靠情形下，虽然建设工程施工合同是无效的，但一般来说，在处理挂靠方与被挂靠方的内部关系时，往往借鉴委托合同的相关规定，赋予发包方明知或应知情况下挂靠方直接向其追索的权利。

在司法实践中，发包方对于借用资质的挂靠行为的存在为明知或应知的，实际施工人可以直接向发包方主张债权，这一规则已基本形成共识，如：

1.按照最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。”最高人民法院民一庭通过事实上的建设工程施工合同关系构建了发包方与实际施工人之间的直接债权债务关系。

2.四川省高级人民法院《盈禾体育》第14条规定，“发包方知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包方实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包方直接承担工程价款支付责任的，应予支持。” 3.最高人民法院在四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司与牟三青、四川鑫玛建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2015）民申字第581号]一案中也认为，“当发包方明知建设工程施工中存在借用资质的挂靠行为时，发包方与挂靠实际施工人之间直接形成权利义务关系，而发包方与承包方（被挂靠方）之间则不存在建设工程施工合同关系”。

（二）突破合同相对性下的权利义务——发包方对于借用资质挂靠行为的存在并不知情

《盈禾体育》第925条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”当然实际施工人证明发包方知道或应当知道挂靠关系存在困难，尤其是在建设工程领域中。由于实际施工人根本不具有相应施工资质，因此发包方如果知道存在借用资质的情况就根本不会订立合同，因此单纯依据隐名代理的规则，实际施工人是无权突破合同相对性直接向发包方主张权利的。

此时实务中的解决路径是赋予实际施工人突破合同相对性权利，《盈禾体育》）第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照最高人民法院民事审判第一庭会议纪要的观点，“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”但同时，最高人民法院民事审判第一庭会议纪要认为，“在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”因此，实际施工人可以突破债的相对性，直接向发包方提起诉讼索求合理补偿。

但是对于债的相对性的基本原则应当予以尊重，只能将突破债的相对性限制在特定情形，有的法官认为，必须有足够证据证明合同相对方存在确实难以给付报酬的情形或实际施工人不提起以发包方为被告的诉讼就难以保障其权利实现。最高人民法院的冯小光法官认为：“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包方、总承包方为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包方或者总承包方为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包方或总承包方等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”[2]这是因为如果不允许实际施工人突破债的相对性直接向发包方索求劳务受偿权的话，广大的农民工劳动者的合法报酬将无法得到保障，进而导致大规模农民工欠薪问题，引发社会层面的不良反应，同时也不利于公平正义以及司法的公信力，因此司法解释才规定了可以突破债的相对性的例外情形。

上述观点已经在司法实践中得到了落实和应用，如：

1.在《盈禾体育》第23条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《盈禾体育》第26条第2款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

2.在上海明境与苏州观音园建设工程施工合同纠纷一案[（2015）苏民终字第00028号]中，江苏高院认为，“对《盈禾体育》第43条的理解应结合该条第1款的规定一并解读，《盈禾体育》第43条之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包方为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包方等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”

3.在尹宏、袁小彬建设工程施工合同纠纷[（2017）最高法民终144号]一案中，最高法院也表明，“在司法实践中适用《盈禾体育》第43条第2款应当有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。”

综上，当发包方对于挂靠行为明知时，挂靠方与发包方之间形成直接的权利义务关系，挂靠方可直接向发包方提起诉讼；当发包方对于挂靠行为不知时，挂靠方可以参照《盈禾体育》第43条的特殊规定，突破债的相对性直接向发包方提起诉讼。

三、应收建设工程价款债权是否属于破产财产

《盈禾体育》第30条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《盈禾体育》第1条规定，“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”在实务中，被纳入到债务人财产（也即破产财产）应当由管理人统一进行管理和处置，并且就处置所得货币进行集中分配。

《盈禾体育》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《盈禾体育》第2条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”按照上述规定，如果不属于破产财产，则权利人可以取回。

对于在挂靠中的产生的对发包人的应收建筑工程款债权，是否认定为破产财产将产生完全不同的效果——如果认定属于破产财产，则收回的款项应当统一进行分配，挂靠人只能作为普通债权人与其它债权人分享，其所得利益将被大大稀释；如果认定不属于破产财产而是属于挂靠人财产，则挂靠人可以独享利益。

笔者认为，不宜将在挂靠中的产生的对发包人的应收建筑工程款债权纳入到破产财产，理由如下：

（一）直接向发包人追索规则的立法目的

根据《盈禾体育》第153、791条之规定，挂靠约定属于违法行为，但即使如此，现有的规则也允许挂靠方在某些特殊情况下突破债的相对性直接向发包方索取工程款债权，其背后的法理在于工程款债权的主要构成是建筑工人的劳动支出，只有保障挂靠方的利益才能使劳动者的基本生活得到保障；而让挂靠方直接去追索，其目的是避免工程款付至被挂靠方之后被截流，从而使劳动者基本生活保障的立法目的落空。

如果承认该笔财产属于被挂靠方的破产财产，挂靠方将不得不与其它主体分享工程款收入，而这正是相关规则所要避免的截流问题。因此，只有认定工程款债权不属于破产财产，相关规则的立法目的才能实现。

（二）公平正义和诚实信用的价值

在通常的出借资质挂靠的情况下，虽然建设工程施工合同是以被挂靠方的名义签订，但是实质上被挂靠方没有任何的劳务行为，全部的建设工程施工工作都是由挂靠方出资进行的，被挂靠方收取的仅仅是所谓的管理费。如果当交易正常进行没有出现纠纷时，依照双方真实意思表示，被挂靠方有权利获取的也仅有这一部分管理费，因此当被挂靠方破产时相关利益的归属也不应当根据企业状况的改变而有所变化。笔者认为对于破产财产的范围应当从正常交易情况下能够取得的利益来进行界定，不能因为企业陷入了破产危机就将其他所有与破产企业有关的财产全部纳入破产财产，否则将构成不当得利且违背诚实信用原则以及公平正义原则。

在正常的商业交易中经常会出现为了方便交易或其他程序性事项的便捷而产生的“过手钱”，对于这类“过手钱”虽然在整个交易过程的某一个节点，相关主体可能对其在法律上享有合法且正当的权利，但是从交易行为的整体来看，这类“过手钱”不论是从交易的开始还是结束阶段都不属于相关的主体，那么就不能因为相关主体在交易进行的过程中申请了破产进而就将这类本来就不属于破产企业的“过手钱”纳入破产企业的破产财产，这样将损害其他第三人的利益，且也不符合公平正义和诚实信用原则。

（三）利益最大化角度

从利益最大化的角度出发，优先保障挂靠方的劳务受偿权对于整个纠纷的解决具有显著的好处，不仅有利于保障农民工劳动者的合法权益，同时还有利于发包方、破产企业自身、破产企业的普通债权人等各方主体。

根据建设工程项目的履行进度不同可以分为以下三种情况：

1.建设工程施工合同还未履行完毕，挂靠方目前主张的是阶段性的工程款项

在这种情况之下，如果不优先保障挂靠方也即实际施工人的报酬，实际施工人必然会停止履行施工行为，导致建设工程项目“烂尾”。除此之外，对于发包方而言，其还可以行使不安抗辩权，中止履行并解除其与破产被挂靠方的建设工程施工合同，而这样一来破产被挂靠方就要向其承担违约责任，加重了其破产债务，不利于破产企业自身，也不利于其他债权人，更加不利于实际施工人。因此如果不优先保障实际施工人也即挂靠方的劳务受偿权，将对所有的主体都带来负面影响，属于百害而无一利。

2.建设工程已经施工完毕，但是还未进行结算

由于还没有进行结算，大部分结算所需的材料都掌握在实际施工人也即挂靠方的手上，如果此时不优先保障挂靠方的劳务受偿权，那么挂靠方必然不会配合工程的结算，导致最终各方都无法获得预期利益，造成更多的纠纷。但是如果保障了挂靠方的劳务报酬，使得建设工程顺利结算，这样不仅不会与挂靠方、发包方产生纠纷，同时破产的被挂靠方也可以获得其原先约定的管理费，增加其破产财产，有利于其他普通债权人。

3.建设工程项目已经结算完毕，但是还未给付工程价款

在这种情况之下，相关主体的权利义务清晰。此时应当考虑的问题就回到了《盈禾体育》第43条——保障农民工工资的问题。如前所述，此时优先保障挂靠方的劳务受偿权既可以解决农民工劳动者的合法工资问题，符合《盈禾体育》第43条的精神，同时还有利于树立诚实守信、公平正义的商业道德和社会风气，有利于社会稳定和谐，提升司法的公信力。因此，无论建设工程项目的履行进度如何，优先保障挂靠实际施工人的劳务受偿权都有利于各方主体，能够实现利益的最大化。

在司法实践中法官也多赞成此种观点，如在重庆长江中诚公司与戴坤力建设工程施工合同纠纷一案[（2019）川民终289号]中，四川省高院就认为， “倘若将发包方尚未给付的工程款全部纳入被挂靠承包方破产财产，将挂靠实际施工人应收取的工程款全部纳入破产债权进行申报，不仅对挂靠方，还对为案涉工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定，这实与法律公平正义、安定有序的法律价值相悖。”

四、挂靠实际施工人对建设工程价款债权是否享有优先受偿权

《盈禾体育》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《盈禾体育》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

关于实际施工人是否能够对建设工程价款享有受偿权的问题，笔者认为，规则与判例的分歧较为明显，总体上显示规则认为不享有优先受偿权，而判例又判决享有优先受偿权。

（一）规则层面——不享有优先受偿权

在规则层面，最高法倾向于认为实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权。

1.在原《盈禾体育》出台后，最高人民法院配套的《盈禾体育》[3]对原《盈禾体育》第17条的条文理解中明确说明“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”，且要求“地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应当立即自动停止”。

2.地方法院对于此问题在规则层面也与最高法保持了高度一致的观点，如四川高院民一庭在其发表的学术文章中[4]就表明了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

3.在最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次法官会议中[5]，认为“只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’，不享有建设工程价款优先受偿权。”

因此根据上述理解，在一般情况下实际施工人并不能享有建筑工程价款优先受偿权，理由主要体现在三个方面：

1.从法律依据上看 《盈禾体育》第35条规定：“与发包方订立建设工程施工合同的承包方，依据民法典第807条的规定请求其建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因此享有优先受偿权的主体必须是与发包方直接订立合同的“合法承包方”，而出现实际施工人的情形大多都伴随着全部转包、挂靠等违法情形存在，在这种情况下实际施工人与发包方之间并没有任何直接的法律关系，其与承包方签订的转包、挂靠合同也都因违反法律的强制性规定进而属于无效合同，因此实际施工人对于优先受偿权的获取没有法律依据。

2.从权利实现的现实条件上看 由于借用资质挂靠承揽建设工程施工合同系违法行为，因此在通常情况下挂靠实际施工人都会回避与发包方进行直接的沟通和联系，而是由被挂靠方居中与发包方对接，这也是被挂靠方收取管理费的主要事由和依据。由于建设工程施工项目体量庞大、涉及的细节繁多，所以此时实际施工人就整个工程的折价和拍卖直接与发包方进行有效的协商存在着明显的难度。此外发包方也未必会承认实际施工人这一主体的存在，极有可能不会同意与之协议将工程折价，进而引发实际施工人与发包人之间的新纠纷，造成讼累，增加司法机关的工作压力，不利于整个建设工程施工合同纠纷的解决。因此从现实条件的角度来考虑，实际施工人优先受偿权的实现也存在着一定的困难。

3.从价值取向上看 由于转包、挂靠的行为是被法律所明文禁止的违法行为，因此不能够基于违法行为而赋予违法转包人、挂靠方以优先受偿权。如果承认这些违法的实际施工人可以享有优先受偿权，就等于变相地鼓励出借资质、挂靠、转包等违法行为，不利于建筑行业的资质管理和市场规范。

（二）司法实践层面——支持优先受偿权的居多

在司法实践层面，最高法为了保障实际施工人的合理利益通常会做出承认其享有建设工程价款优先受偿权的裁判。

笔者在中国裁判文书网中对“最高人民法院”公布的裁判文书为对象，以“建设工程施工合同”、“实际施工人”、“优先受偿权”、“挂靠”为关键词进行检索，得到自2022年1月1日至今的裁判文书共7篇。

筛除与本文讨论内容无关的案件[6]后（一件是由于挂靠方在一审庭前会议之后变更了诉讼请求，因此本案中并没有涉及对优先受偿权的讨论；另外一件中由于各方诉讼主体均没有提出涉及优先受偿权的诉讼请求，因此本案中并没有针对优先受偿权进行讨论），共得到5篇裁判文书。其中支持挂靠实际施工人享有优先受偿权的有3篇[7]，不支持的有2篇[8]。且在不支持的两例案件当中，都是因为出现了其他事由进而导致法院否认了实际施工人的优先受偿权，而并不是像前述的理论观点一样，直接认为实际施工人必然不能享有优先受偿权。

如在（2022）最高法民申480号案件中，法院做出不支持优先权的理由在于挂靠实际施工人没有提供证据证明发包方在签订案涉工程施工合同时已明知或应当知道其是挂靠方。因此挂靠方与发包方之间并没有形成事实上的合同关系，挂靠方不能突破合同相对性起诉发包方。且由于承包方先前已经自行起诉发包方索要工程欠款，因此挂靠方可以通过另行起诉的方式索要欠付工程款项，其权利可以通过其他途径得到救济，因此驳回其诉讼请求。而在（2022）最高法民再78号案件中，则是因为案涉工程已全部出售给业主，挂靠方的主张不能对抗善意第三方业主的正当权利，因此驳回了挂靠方请求就工程价款优先受偿的主张。

在宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民申6085号]一案中，最高法判决也明确指出，原审法院将原《盈禾体育》第17条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包方应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。在本案中，最高法对于《盈禾体育》第17条的规定进行了实质解释，认为所谓的“承包方”并不一定是指与发包方签订合同的相对方。最高院认为，“事实上，是挂靠方实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包方义务。所以，挂靠方因为实际施工行为而比被挂靠方更应当从发包方处得到工程款，被挂靠方实际上只是最终从挂靠方处获得管理费。因此，挂靠方比被挂靠方更符合法律关于承包方的规定，比被挂靠方更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠方既是实际施工人，也是实际承包方，而被挂靠方只是名义承包方，认定挂靠方享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”

（三）建议给予实际施工人的工程款债权以优先受偿权

笔者认为，在司法判例中频繁赋予实际施工人工程款债权享有建设工程价款优先受偿权的事实，确有其正当性。理由有三：

1.与建筑工程款优先受偿权规则的立法初衷相符

最高院曾经指出，“建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据最高人民法院批复第三条的规定，建筑工程款包括了承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支付的费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。结合其立法目的来看，我们认为，即使合同无效，该笔费用亦应享有优先受偿权。”[9]

笔者认为，建筑工程款的优先受偿权的目的在于保障承包人应当支付给工人的工资、劳务费用以及材料款，在挂靠情形下，实际施工人已经支出了上述费用，赋予工程款债权的优先受偿权，与建筑工程款优先受偿权的立法初衷是相符的。

2.未增加发包人的负担且未侵占其它相关方的利益

笔者认为，赋予实际施工人的工程款债权以优先权，并未损害任何主体的合法权利，因为：

（1）在建筑施工合同存续的情形下，发包人及其它相关方都应当合理预见到建筑工程款优先受偿权的有效存在，故赋予实际施工人工程款债权以优先权，不属于凭空增加发包人的负担，也不属于给其它相关方的权利设定限制。

（2）在实际施工人向发包人直接追索的时候，是“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，其限制在“发包人在欠付建设工程价款范围内”，因此，实际上是将预期由被挂靠方行使的权利赋予实际施工人。

（3）在实务中，在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。通过上述安排也可避免重复支付的问题。

3.避免对劳动者权益的不充分保护

实际施工人向发包方的追索权与建筑工程优先受偿权，其目的都在于优先保障劳动者的合法权益并且减少可能截流劳动者权益的中间环节。如果囿于合法有效的合同关系，导致保障劳动者权益的法律制度不完整、不充分。笔者认为，无论合同是否有效，劳动者都是无辜的，应当本着内容重于形式的角度，实质性地落实劳动者权益保护规则，在挂靠情形下，也应当赋予实际施工人的工程款债权以优先受偿权。

4.充分考虑挂靠关系的隐蔽性

在实务中，挂靠关系具有极强的隐蔽性，一般而言，挂靠方与被挂靠方都会基于各自的利益考虑讳莫如深，双方也会维持基本的信任关系。只有在极少数情形下，挂靠关系才会为外人所知，这些情形主要体现为出现双方所无法合理预见的风险时，被挂靠方进入破产程序就是其中的一种情形。

在被挂靠方未破产的情况下，挂靠方的权益可以通过被挂靠方的配合，通过正常的验收、结算得到充分保护的。一旦被挂靠方破产，挂靠关系“东窗事发”，最终工程款受到影响，并最终大概率是由劳动者承担风险。笔者认为，这对于无辜的劳动者来说，是非常不公平的，也将激化破产程序中的社会矛盾。

综上，笔者建议，在存在资质借用的情形下，应当承认实际施工人工程款的优先受偿权。

五、结语

“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，资质管理是行业规范的行政措施，劳动者权益保护是民生需要，笔者认为，两者宜各司其职，不宜将行政措施损害民生需要。

关于建筑工程款追索的规则，立法初衷正是遵循了人民至上的理念，切实保障了劳动者的合法权益，维护社会稳定，实现公平正义。因此当挂靠实际施工人面临承包方破产的困境时，就应当秉持着上述理念和司法解释的精神切实地保障挂靠实际施工人的劳动受偿权及其他合法权益，只有这样才能够有利于商业交易的安全和交易秩序的安定，有利于破产程序的顺利进行，同时也符合诚实信用、公平正义、安定有序的法律价值。