您的当前位置:首页 > 法律法规 > 国外政策/法规

国外政策/法规
人民司法 | 吴在存:美国破产重整及管理人制度的考察与启示
时间:2018-10-19 | 地点: | 来源:吴在存 北京市第一中级人民法院

    美国是目前世界上破产法制最为发达的国家之一,美国破产法以其广泛的调整对象、复杂的制度设计和高度的常态化实施著称。我国现行破产法在制定时参考、借鉴了包括美国在内的各国破产法律制度,其中破产重整和管理人制度是创新亮点。2018年6月,笔者带队对美国破产重整及管理人制度司法实践及改革发展进行了专题考察,与美国破产协会以及华盛顿、旧金山两地破产法院进行了广泛深入的交流。总体而言,虽然两国法律制度、法律文化环境不同,但对建立和完善公正的破产制度存在高度共识,都对有效拯救面临困境但仍有经营前景的企业予以关注。此次考察,美国破产法对经济社会生活所发挥的实际功效,以及美国破产重整和管理人制度在程序公开透明的基础上追求公平和效率的制度安排,给笔者留下深刻的印象,并认为对于我国实现破产制度市场化、法治化、规范化发展具有一定借鉴参考价值。

一、美国破产重整及管理人制度的基本情况

(一)美国破产法律制度基本框架

美国破产法属于联邦立法,目的是防止债务人利用各州立法的不统一,跨州转移财产、逃避债务。为确保破产法在全国的统一适用,美国宪法将制定破产法的权利赋予美国国会,而不是每个州的议会。最初的破产法于1800年由国会通过,历经沿革,形成目前以1978年破产法典为主要法源的破产法律制度。由于英美法系破产法是在借鉴大陆法系破产立法的基础上产生的,因此长期体现为成文法的形式。我国企业破产法在立法结构和主要内容安排上与美国破产法典有相近之处,只是后者明显更加庞杂。

现代美国破产法秉承两项宗旨:一是平等对待全体债权人;二是为诚实的债务人提供新生的机会。遵循以上宗旨,美国破产法在政策取向上强调经济效率和担保物权的充分保护,强调鼓励重整;在机构组织上设置破产专门法院、联邦托管人,将专业化审判与破产行政管理事务分流;在程序启动上不设置破产原因且适用主体宽泛。在高度发达的商业和完备的社会信用体系中,破产程序演进成为联邦法院运用最为频繁的司法程序。

(二)美国破产法院及破产法官任免情况

美国联邦法院体系从上到下是联邦最高法院、联邦巡回法院、联邦地区法院。破产法院是联邦地区法院的一个组成部分,但又独立于联邦地区法院。每个区法院都有一个破产法院,因此,94个区法院对应有94个破产法院。破产法院属于联邦地区法院的一个专门审理破产案件及相关案件的部门,在地位和职能上都与我国专业破产审判庭类似,但由于两国的司法体制、破产制度本身和实施的巨大差异,二者也有诸多不同。美国破产法院在财政上和法律适用上独立于各州,在职能上与破产行政管理性和事务性工作脱钩,因此,虽然隶属于联邦地区法院,但破产法院有独立的办公场所、独立的法庭和雇员。

美国破产法官属于联邦法院法官,由区法院的上级法院任命,即巡回法院进行任命。全国破产法官的总数由国会确定,如果一个区法院有1名以上的破产法官,应选举1名首席破产法官。破产法官任期为14年,任期届满后,经巡回法院所在的审判区、司法委员会的同意,可以留任180天直至确定继任者。破产法官虽然不具备“宪法第3条法官”的身份,非由总统任命,不是终身制,但具有高度的专业性和崇高的职业声望。经过一百多年的发展,美国全国破产法官与非破产法官的比例基本上达到了1:2的程度,[①]这是我国目前很难企及的。除此以外,每名破产法官都可以任命1名秘书、1名法官助理等,美国全国有3000到4000名司法辅助人员,负责破产案件立案和信息管理等工作。如加利福尼亚州北区破产法院共有4个分区办公室,共计7名破产法官,每名法官配备一至两名法官助理和1名书记官。

(三)美国破产案件审理情况

1.案件类型

美国破产案件包括6类:适用第7章的盈禾体育案件、第11章的重整案件、第13章有固定收入的个人的债务调整案件、第12章个体农户或渔民的债务调整案件、第9章市级政府破产案件以及第15章跨境破产案件。其中,适用第7章和第11章的破产案件占绝大部分。

所有破产案件均由专业破产法官审理,但不涉及任何争讼的常规性管理事务由联邦托管人及管理人负责。仅因破产案件的进行才发生的核心争讼由破产法官进行听审,并作出终局裁判。该类争讼包括债权异议、财产豁免、重整计划批准的异议、偏颇行为的撤销等。此外,还有非核心争讼,即自己的命运取决于州和联邦的普通法或成文法,而与联邦破产法无关的争议或诉讼。[②]对于该类争讼,破产法官只能向联邦地区法院提交关于事实认定和法律结论的建议,再由联邦地区法院审查。但若当事人明确同意,破产法官也可以对非核心争讼组织庭审并作出终局裁判。据华盛顿哥伦比亚特区联邦地区破产法院法官介绍,由于当事人都同意由其审理非核心争讼,因此对非核心争讼案件的受理限制对其没有影响。

2.破产案件审理情况(见图表1)

从美国全国来看,2017年适用第7章的盈禾体育案件为486347件,占比61.6%,其中商业破产案件2万件;适用第十一章的重整案件为7442件,占比0.9%。适用第11章的案件与美国经济形势密切相关(见图表2),2008年金融危机之后,2009年重整案件大幅上升,从2008年不到1万件飙升达到15189件,这也是迄今为止重整案件历史最高点。从重整企业资产规模来看,资产规模达到50亿美元以上的企业重整较少,大部分重整案件主要涉及资产规模在10亿到50亿美元的企业。

从地区来看,2017年,加州北区破产法院归档破产案件9394件,与2016年的10607件相比,下降了11.4%。从2013年以来的统计数据来看,加州北区破产案件一直呈逐年下降趋势,2017年最低,下降到1万件以下。但是从商业破产案件数量来看,近5年商业破产案件逐年呈小幅上升趋势,2017年商业破产案件占该地区同年破产案件总数的5.8%,2016年占比5.4%,2017年比2013年上升1.8个百分点。

(四)美国联邦托管人与破产管理人制度

1.联邦托管人

美国在1978年设置了新的联邦政府机构即联邦托管人机构,除北卡罗来纳州和阿拉巴马州以外,联邦托管人负责履行与破产案件有关的行政性职责。联邦托管人隶属于司法部,由美国司法部长任命和监督,独立保护破产相关各方利益而本身并无经济诉求。据介绍,目前美国联邦托管人机构共有职员1000人左右。全美各地联邦托管人的行动由联邦托管人执行办公室在办公室主任的领导下统筹协调,其职能包括确定管理人名册、指定并监督管理人、审查管理人报酬、复核和决定重整计划和披露文件、指定和监督债权人委员会、监督破产案件的进程、进行破产审计等。[③]以上列举的联邦托管人的职能,尤其其中有关对管理人监督管理的部分,在我国基本上被划分为破产审判职能,由法院负责实施。

2.破产管理人

美国的破产管理人又称为破产信托人或受托人,是破产财团的代表人。管理人虽然不享有破产财产的所有权,但(除DIP模式重整案件外)需要对破产财产进行占有、管理和处分并代表财团起诉和应诉。我国破产管理人虽然没有明确的受托人法律地位,但我国企业破产法中(除债务人自行管理的重整案件外)关于管理人对破产财产接管、管理、处分和代表债务人参与诉讼的职责,与美国的立法模式在总体逻辑上是对应的。

破产管理人名册的确定以及指定由联邦托管人负责,虽然债权人对管理人的确定有一定的选择权,但较少行使。美国的破产管理人又可称为私人破产管理人,与联邦破产管理人相对——在被指定或选定的人不愿履职的情形下,联邦托管人将成为管理人。美国的私人管理人名册则可以理解为我国的管理人名册,其成员并不隶属于政府,可以是自然人(通常也是律师和会计师)或法人,并具备相应的资质和履职能力,在个案中无利害关系。据美国破产协会统计,美国从事与破产有关的代理律师约为135.6万人,我国约为32.5万人。这一数据对比从一个侧面反映了我国亟待加强破产管理人队伍建设。

美国破产法典规定了法院经一定程序可以依管理人申请或依职权对管理人提供的服务给予合理的报酬,并对必要费用予以报销;对于确定报酬时法院所应当考虑的因素、对于重复计费的禁止,以及分段比例递减的计算口径(美国管理人报酬的支付比例为5000美元以内25%;5000-5万美元10%;5万-100万美元5%;100万美元以上3%)都与我国相关法律规定相近。[④]但是按照破产法典的计算方式,美国小额和超大额的破产案件,管理人报酬限额远远超过我国,而中等案件报酬则少于我国。我国在无产可破案件较多而管理人援助资金仍不够完善的现状下,这种模式可能更利于以较多报酬的案件反哺无报酬案件,从而维持行业正常运转。

(五)美国破产重整制度

此次专题交流,只对更有借鉴意义的美国破产法第11章中针对企业法人而进行的商事破产重整程序进行研讨。中美两国破产重整制度在价值追求和基本架构方面具有一致性,都要对重整与清算的受偿程度进行比较,两种程序都可自愿或强制启动并能够相互转化,重整中也并不排除对于债务人进行部分变价或全部清算。但在具体重整制度安排上,美国重整制度具有以下独特内容:

1.经管债务人。在美国,债务人在重整程序启动后,原则上可以作为经管债务人(简称DIP,或称自我管理人、占有债务人)。第11章重整案件中最重要的法律角色就是同时具备债务人和管理人双重身份的经管债务人。在我国有关重整程序的所有比较法研究中,DIP模式无疑是被提及最多的词汇,也是美国破产法最具特色的贡献之一。在DIP模式的重整程序中,管理人的一切义务、权利与职权(除了调查债务人这项职权外),均可自动由经管债务人行使,也就是说,继续保留债务人对经营与财务事项自行管理的权利。经管债务人在破产重整程序中具有两种身份:一种身份是重整程序中的债务人自身;另一种身份是法定的对破产财团负有信义义务的代表人,因此经管债务人的职责包括经营业务、管理破产财团、寻求重整计划的表决通过与批准。

2.债权人委员会和股东委员会的设置。由于管理人的缺位,除小型企业重整外,所有第11章案件必须设立无担保债权人官方委员会,其成员由联邦托管人指定,对其所代表的债权人群体负有信义义务。此外,联邦托管人还可以指定设立额外的特种债权人委员会或股东委员会,代表不同的群体利益。官方委员会有资格提起派生诉讼,并且在重整计划的通过中往往扮演重要角色,对于经管债务人形成重要的制衡。

3.重整程序中法院的地位和作用。破产重整程序启动之后,破产法院在重整程序中居于主导以及最终决定的地位。一方面,法院是司法裁判的主体、参与程序的主角;另一方面,法院也是程序的控制者和监督者。比如,如果债务人在规定期限内没有提出重整计划或者其重整计划未被债权人接受,债务人就失去了提出重整计划的专有权;如果管理人在重整程序中违反忠诚和勤勉义务,损害企业及债权人的利益,破产法官有权重新委任管理人。

(六)预重整程序

预重整,即债务人向法院提出破产申请前,预先与其他利害关系人协商、决定重整计划之内容以及各利害关系人权益的保护,在多数债权人表决通过后,再向法院提出重整申请,进入法庭内程序后拟制债权人为表决,省略重整计划草案表决程序的模式。预重整的特点在于,无须像传统的庭外处置一样获得异常高比例的债权人认可,但实施预重整将不可避免地启动第11章的程序。由于先期已有部分程序在法庭外启动,故预重整可以无须适用全部的破产程序。预重整的方式可以避免传统重整程序的拖延和巨大成本,但要求公司申请破产之前向债权人充分披露财务状况,否则债务人企业就必须修改并向法庭重新提交重整计划,或者因为重整计划忽略其他债权人的利益而导致二次重整。美国破产法院不介入预重整程序。


二、对美国破产重整及管理人制度的思考

(一)注重发挥破产重整程序中的市场驱动力,以充分博弈实现各方主体利益的平衡保护

美国破产重整制度的基本理念是使重整中的利害关系人获得债务人企业的运营价值,通过重整受益。基于这样的理念,营业价值的维持就显得十分重要。为了保存和复兴企业本身,美国破产法给予债务人相当大的自主权,包括自愿破产、DIP制度、运用商业判断标准实施重整期间的公司行为等。也正因此,虽然地位略低于债权人,破产企业股东在破产重整制度中依然被认为是利益相关人并受到重视,赋予股东提交重整方案的能力。而无担保债权人可通过委员会的形式对债务人实施监督,担保债权人则通过单个行使特定权利的方式保障自身权益。通过在经管债务人和债权人、股东之间分配权利的方式达到互相制约的效果,防止出现权利的偏袒,并出现不公平的现象。

在法律搭建的权利义务框架下,美国破产重整制度具有市场驱动的特点,非常注重市场在重整中发挥的作用,将重整程序视为市场竞争的延续而非终结。该程序是一个协商导向的程序,通过该程序制订一个最终能获得债权人和股东一致通过的重整计划,是重整案件的核心目标。虽然出于对债务人自主控制权的尊重,美国法院通常不代替债务人进行商业选择,但美国破产法官作为监督方严密监督破产案件的方方面面。

我国法院在重整程序中的介入程度要高于美国法院。事实上,重整程序中运营价值与清算价值的比较评估、投资资金的整合配置、各方利害关系主体利益的重新安排,都需要市场机制在重整制度中发挥基础性作用,法院并不能取代各方进行商业判断,这亦并非法院的本职和强项。法院并不需要对所有破产事务进行决策,相反应当充分利用利害关系人的主动性和积极性推进破产程序的进程,并发挥法院的监督作用,主要对重整程序进行违法监督和形式监督。当然,强调破产重整的市场化导向和市场在资源配置中的决定性作用,需要结合我国的具体国情,在破产企业诚信程度平均水平不高、加速清理盈禾体育的大环境下,要防止破产重整制度成为过剩产能变相回流的新渠道。

(二)强化对重整各方利益诉求的监督保障,兼顾公平价值与效率价值。

破产重整作为概括执行程序,需要解决的是全体债权人的平等清偿问题。在美国破产重整程序中,债权人委员会(以下简称债委会)和股东委员会是程序亮点之一。由无担保债权人组成的官方委员会对经管债务人的自行管理进行制衡,委员会成员对其所代表的债权人负有信义义务。债委会最重要的职责在于就重整计划与管理人直接协商,并向所代表的债权人说明重整计划的情况并提供建议。债委会还有权对债务人的业务和财务状况进行调查,并根据调查结果采取相应措施,此外,债委会还享有提起派生诉讼的资格。[⑤]为需要兼顾可能实现的股东权益,在必要情况下也可以设立股东委员会。在设立委员会的事项上,公权力扮演最终的决定者。联邦托管人以及法院均可以在必要时裁定指定额外的特种债权人委员会或股东委员会来代表该利益群体发声,所有委员会的实际成员最终由联邦托管人来指定。由此可见,美国破产重整程序中通过保障各方利益代表的充分发言权来促使公平价值的实现,同时赋予法院通过公权力的监督和制约,来保障程序效率和成本可控,推动破产重整有序进行。

相比之下,我国债委会的职权主要是对债务人财产的管理、处分、分配的监督,更侧重的是在清算程序中的权利行使。立法并没有规定债权人对重整计划的制订享有参与权,虽然实践中为了保障重整计划的通过,管理人或债务人在制定重整计划时需要听取债权人的意见,但立法对于债权人在重整计划中投资金额数额的确定、股东权益的调整、债务的重新安排等方面的发言权并无保障,亦没有额外设立委员会的相关规定。我国破产重整程序的债委会机制可借鉴美国法上的规定,尤其是在债务人自行管理模式下,应当对债委会的类型、权利进行适当丰富和扩充,适时可以设立股东委员会,保障不同群体的利益平等表达,同时由法院对私权利的行使进行监督,实现公平价值与效率价值的统一。

(三)借鉴预重整相关机制,降低制度成本,提升程序效率。

关于预重整,美国著名破产法教授 Lopucki 对其定义为:债务人向法院提起重整申请前已经完成重整计划并成功征集到同意投票通过该计划。[⑥]本文仅探讨预重整模式,对不得省略重整计划草案表决程序模式不作研究。预重整作为破产实践中逐步发展起来的结合法庭外重组和破产重整二者优势的拯救程序,与传统的破产重整程序相比,具有时间确定、保留控制权以及更少的行政干扰等优势,而相比法庭外重组,预重整并不需要取得全体债权人的同意,可以有效约束钳制现象,因此预重整程序在美国实践中广泛运用。在具体论述该程序的运行机制层面,披露声明、征集投票、债权人确认以及锁定协议是4个核心的运行程序。我国破产法并未明确规定预重整程序,但在实践中亦已有预重整程序的司法创新实践。在今年最高人民法院发布的《盈禾体育》中,对于探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接作出了规定,明确重整程序启动后,可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。目前实务操作中需要解决的问题是,如何看待预重整中达成的框架协议的效力?对此可以借鉴美国破产重整程序中的相关规定,即在申请破产后对重整计划进行确认时可以直接适用申请前征集投票的结果(同意或反对),只要征集投票所进行的信息披露与相关法律所规定的信息披露的充分性标准一致,或者信息披露的条件必须符合破产法相关规定的标准。除了信息披露义务以外,包括征集投票的对象以及程序、债权人确认程序以及锁定协议(保证债权人不会将债权转让给他人)等机制,都可以为我国预重整机制的构建提供借鉴参考。

(四)适度放开自行管理模式下的债务人权利,明确债务人权利边界。

如前所述,在美国破产重整程序中的DIP模式下,公司一旦提出重整申请,就自动获得经管债务人这一新的法律主体资格,同时扮演着原先的债务人和管理人角色。为了保障困境企业的运营价值能够最大限度满足各方利益诉求,美国破产法对债务人设定了一系列权利界限和监督机制,此外,还通过设立无担保债权人的官方委员会、股东委员会并参与重整计划的形成、监督执行来保证利益相关人的充分代表权。但法院往往十分尊重债务人的商业判断,而且管理人的指定是极少的例外而非常态。由于我国破产法并未对债务人自行管理的适用条件作出明确规定,容易导致债务人因怀疑能否掌握企业自主权而对是否进入破产重整程序犹豫不决。当然,由于美国DIP制度根植的经济土壤的差异,该制度在我国的适用模式不可一概参照。在DIP制度中的债务人,指的是债务人的管理层而非股东,而美国公司是董事会中心主义,我国的公司是股东会中心主义,公司运作体制的不同造就了美国具有成熟的职业经理人队伍。而在我国,仍然有大量的家族式企业、一言堂模式,成熟稳定的经理人队伍尚未成长壮大,并且在当前我国信用评价体系尚不健全、民营企业管理混乱的背景下,过度放开债务人的自主经营权,容易导致重整程序的滥用,甚至成为逃废债的工具。因此,虽然该种重整模式具有灵活高效和鼓励企业高管选择重整程序的优势,但由于中美基本的经济生态和法律文化存在差异,我国的债务人自行管理模式仍须结合当前具体国情逐步适度改进,对债务人的自主权予以适当放宽和调整。此外,破产法对于债务人自行管理模式下债务人的权利规定过于原则笼统,容易导致债务人的权限过于膨胀,因此,应当对该模式下债务人的权利行使界限进行明确。借鉴美国法上的经管债务人理念,设定债务人的信义义务和对债务人监督的机制,例如管理人和审查人机制,并明确债权人可以参与重整计划的制定,以此对债务人的权利形成一定的制衡。

(五)增强利害关系人在管理人指定上的自主权和能动性,丰富管理人类型

在美国,传统意义上的管理人指的是主持盈禾体育的管理人,在重整程序中指定管理人是少数例外,个案中的破产管理人概由联邦托管人负责遴选和任命。联邦托管人指定管理人之前,会与各利害关系人就人选问题进行磋商,磋商对象通常包括债务人、各官方委员会、申请前后的贷款人和其他关键债权人。这些利害关系人也可以提出自己的推荐人选,但最终结果由联邦托管人独立决定。我国的管理人指定方式包括摇号、竞争以及推荐3种方式,债权人以及债务人对于通过前两种方式指定管理人均无发言权,而推荐方式仅适用于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件,并且人民法院接受的是金融监督管理机构的推荐。理论上,提前与利害关系人就管理人的选任进行沟通,有利于增强各方信任,从而提升破产程序效率。在我国的破产审判实践中,已经出现了由债权人从管理人名册中自行推荐管理人,再由人民法院根据推荐结果指定管理人的变通方式,但该种方式可能导致管理人中立立场的丧失,甚至引发权力寻租。权衡的方式是,通过立法顶层设计扩大推荐选任模式的适用范围,同时借鉴美国破产法模式,指定时尽可能多地听取各利害关系人的意见,最终由法院确定管理人最终人选。

此外,在重整程序中指定个案管理人时,联邦托管人会设置其认为必要的技能组合要求,比如有复杂金融诉讼经历的律师、对诈欺行为有丰富调查经验的个人等。[⑦]我国《盈禾体育》提出了完善管理人队伍结构的要求,对此还应当结合案件的审理情况,具体分析个案中对管理人的选任标准。在美国重整程序中,对管理人除了有相关管理能力之外,还侧重于对债务人不诚信行为追责能力的要求,因为美国重整案件的管理人是在经管债务人违反信义义务时的替代指定。而在我国重整案件中,管理人能力需求可能更多倾向于对困境企业的挽救以及对资源的整合等方面。对于管理人的利益冲突回避问题,美国破产法要求被指定的管理人必须披露与包括联邦托管人在内的所有利益主体间的关系,以增加程序的透明度。由于我国的破产案件大多数采用摇号指定管理人的方式,虽然立法也规定了管理人应当回避的情形和主动回避的义务,但实践中管理人几乎没有主动披露其与各方利害关系人是否存在利益冲突,而由法院主动审查管理人的独立性和客观性耗费较大的司法成本,实践中也不易操作,故我国在破产案件实践中可借鉴美国管理人的披露义务,在案件中出具相应的说明。

(六)借鉴联邦托管人制度,区分破产案件中法院的司法裁判职责与行政管理职责

联邦托管人制度是美国破产审判专业化的重要内容。自1978年开始,美国联邦司法部下组建美国破产管理署,在首都华盛顿设有联邦托管人办公厅,作为破产管理署的中枢管理机构,并在全国设有21个分署,分别管理全国及各自辖区的破产事务。美国破产管理署的使命是监督破产案件管理工作与程序流程。联邦托管人在性质上属于独立于司法机关和立法机构的破产事务执行机构,为捍卫债权人、债务人的利益以及公共利益而实施权力,在破产案件中不以谋求任何经济利益为目标,基本职能既包括保护债权人,也保护债务人免受破产制度滥用的危害,而且还执行重要的公共政策,比如监管医保需求和记录、保护养老金安全等,帮助联邦和各州以及地方政府征收未付的税收。[⑧]目前美国的破产司法与破产管理体制呈现明显的三元格局:破产法官专司司法裁判;破产管理署(联邦托管人)负责破产管理与程序流程监督;作为私人职业者的破产管理人负责具体破产案件的日常工作。据华盛顿哥伦比亚特区联邦地区破产法院的法官介绍,该院仅有1名破产法官,但平均每年受理破产案件约1300件,最高可达2200件,如此高效的审判效率得益于联邦托管人制度。每年需要这名法官亲自处理的案件仅约75件至120件左右,法官的大部分时间用于研究破产法律问题。

我国破产审判中,破产法官的工作囊括了指定监督管理人、协调债权人债务人利益、建立府院协调通道、维护公共利益等,类似于联邦托管人制度建立之前美国破产法院的职责,即一方面任命破产管理人,一方面参与对债务人的监督和整个破产案件的管理。此外,还需要审理相当一部分的衍生诉讼,并协调建立府院对接渠道,通常情况下是出于维护重整过程中债务人运营价值的需要以及公共利益的平衡。这种权责配置体系下破产法官集司法权与行政权于一身,带来的问题一方面是容易诱发权力滥用,法官不仅指定、监督管理人,而且在衍生诉讼中管理人亦作为破产企业的代表参加诉讼,破产审判中权力的过分集中诱使法官与管理人形成利益共同体,滋生司法腐败。更重要的是,办案与办事相结合的工作方式,使破产法官疲于应付破产审判外部事项,为协调重整程序中的公共利益与债务人、债权人利益而不得不承担审判之外的职责,相应配套机制、统筹部门的缺位带来的后果是法官压力增加、审判效率低下、债务人的运营价值不能得到最大化的维护。鉴于此,可以考虑借鉴美国的联邦托管人制度,在条件成熟的时候设立类似破产管理署的破产事务性专门管理机构。该管理机构应属于政府部门,相应的工作人员属于公务员,将破产审判中的行政管理监督职责分解给相关工作人员。由此来进一步拆分破产审判中的司法裁判职责和行政管理职责,提升破产审判的公正和效率。


三、构建市场化、法治化破产审判工作机制的路径

破产制度是商品经济发展到一定程度的必然产物,同时该制度的理念设计和法律构架为商品经济的持续发展提供了保障。美国的破产立法与历史上的经济萧条紧密联系,发展和完善于高度发达的商品经济,因此一直呈现出鲜明的市场化特征。与美国不同,我国的破产立法和司法实践则经历了从政策导向到市场导向的转变,法院在破产程序中的角色也经历了从裁判者到裁判与服务并重的转换。市场化破产制度是现代化市场经济法律制度的重要组成部分,是鼓励诚实守信企业家精神的支撑和后盾,也是提升营商环境的重要途径。通过此次考察,笔者认为,以下工作是实现市场化破产的基础性工作,应当着力加以推进:

(一)建立府院破产统一协调机制

破产审判具有很强的外部性,破产案件的妥善处理,不能仅靠法院一家,需要统筹协调相关政府部门共同解决。市场与行政、行政与司法的良性互动和互相支持,是促进市场资源在破产程序中有效调配的重要保障。笔者建议,应建立由相关政府部门牵头的府院破产统一协调机制。政府部门成员单位可包括经信委、国资委、发改委、住房城乡建设委、人力社保局、财政局、税务局、工商局、金融局、银行、公安等部门;统一协调机制可包括风险隐患预警与信息传递机制、跨部门联动与应急协调机制、工作例会制度等,通过府院统筹企业依法退出工作,协调解决破产企业审判涉及的产权瑕疵、债务处理、职工安置、税收优惠、信用修复、企业注销以及刑民交叉、打击逃废债等重点难点问题。

(二)完善管理人履职保障与自我管理制度

管理人职责的有效发挥是破产审判的关键。对尚未建立管理人报酬援助资金以及未成立管理人协会的地区来说,大量无产可破案件如无人垫付费用,则相关费用只能由管理人自己承担,这对管理人队伍的健康发展极为不利。因此,笔者建议财政部门针对无产可破案件中管理人报酬及破产费用保障问题推动建立破产援助专项资金,避免破产案件管理人长期处于零报酬状态,切实提高管理人工作积极性。同时,笔者建议民政部门就加强破产管理人队伍建设问题推动建立破产管理人协会,通过实现破产管理人的行业自治,全面提升管理人队伍的整体素质,提高管理人专业化水平。

(三)切实发挥重整制度对危困企业的拯救功能

重整制度代表了现代破产法的发展趋势,也是挽救困境企业最重要、最有效的制度,但长期的破产司法实践中,重整成功的企业仍属个例,破产重整的制度价值尚未得到彰显。在世界银行营商环境评价体系中,办理破产是一项重要指标,其中关于重整程序的实践得分又是评价办理破产的指标之一,因此,重整制度的良好实践对预防企业破产以及营造良好营商环境具有重要意义。笔者建议通过听证、咨询政府相关部门、第三方专业机构等方式,结合债务人企业陷入困境的原因、企业财务指标等因素,综合识别判断债务企业是否具备挽救价值和再生可能、是否符合产业发展方向。对于具有救治价值的困境企业采取司法救治,积极引导适用破产重整程序,努力实现多方利益共赢。同时,应当大力支持债权人、债务人、出资人、战略投资人等利害关系人为挽救企业所作的预重整等相关工作,探索庭外重组与庭内重整制度的衔接。针对企业具体情况灵活采取保留企业主体、引资入企的存续式重整,或者注销企业主体、全部或部分出售转让企业营业事业的出售式重整等模式,最大程度实现对困境企业的尽量挽救。

(四)进一步加强破产案件专业化审判机制建设

破产案件的审理不仅是认定事实和适用法律的单一过程,而且是一项需要统筹兼顾、多方协调、整体推进的系统工程。破产法官不仅需要具备法学理论知识,还需要具有解决社会矛盾、处理应急事务、协调各方利益等综合能力,因此,破产法官的培养需要一定周期和一定的保障条件。此次访问的美国破产法官任职年限都在25年以上,具有深厚的理论功底和丰富的实践经验,在涉及非核心争讼案件时,当事人均同意由破产法官来审理,一定程度体现了对破产法官专业水平的认可和信任。在我国破产审判专业化建设方面,首先,在团队建设上应当保持人员相对稳定。目前有些破产法官有不少之前没有接触过破产案件,都是边学边做、边学边审。这在开始阶段是正常的,但是随着破产审判的深入,需要知识和经验都有一定积累的破产法官应对更为复杂的情况,因此保持破产法官队伍的稳定,既是破产审判的现实需要,也是国际通行做法。其次,要完善法院内部绩效考核等配套措施,根据破产案件审判规律单独制定考核标准,充分反映法官审理破产案件的实际付出及承担的各种压力,提高法官审理破产案件的积极性和主动性。最后,要积极搭建破产审判调研督导平台,通过对典型案例、审判动态等方面内容进行实时交流,对重大复杂、新类型破产案件进行研讨,以及定期组织召开破产审判工作会议等,及时统一破产案件法律适用,构建常态化、长效化破产案件专业审判机制。

(五)从顶层设计层面解决破产企业涉及的特殊问题

现有与破产相关的制度规定往往关注对正常经营常态企业的调整,缺乏对处于困境和破产程序中非常态企业必要的政策支持和保障,涉及减免税务负担、重整企业信用修复、打击逃废债等诸多重要问题均未建立配套制度和机制,影响市场化破产的进程。在减免税务负担方面,笔者建议有关部门对破产状态下企业的征税问题进行专门规定,对破产企业特别是重整企业给予减免税等方面的政策倾斜。目前对破产程序中的企业按正常经营的企业征税,导致降低了全体债权人的清偿率或者增加了企业破产重整成本。在打击逃废债方面,笔者建议出台强化董事责任的法律及政策规定,特别是强化刑事责任,以有效打击假破产真逃债行为,真正发挥破产法的作用,保障债权人的清偿利益,实质解决清偿率低的问题。同时,应建议建立逃废债黑名单,将法定代表人或企业主外逃或无法联系、不能提交完备账册导致无法清算、非法转移资产等情况的企业,列入名单予以公布,实行诸如限制出境、高消费以及动产、不动产过户变更,不得出任任何公司的董事、高级管理人员,不得享受政府财税政策,不得进入政府采购与工程招投标等制裁,打击假破产真逃债的行为。在重整企业信用修复方面,应完善破产企业在引入战略投资人后人民银行征信系统修复政策,支持债务人企业破产重整。

(六)推动构建高效、包容、健康的企业破产理念

美国破产制度已经成为法律文化的重要组成部分,申请破产是正常的法律行为。而我国企业家宁可采用民间高利贷这种方式来缓解负担,有的甚至以跳楼等自杀方式来逃避债务,也不愿申请破产。在我国,企业家对破产法宽容、保护失败诚信债务人的作用普遍认识不够,不懂得积极利用破产挽救机制来解决债务危机。因此,加大对破产审判的正面宣传力度,提升社会公众尤其是企业家对破产制度价值和功能的认识,大力宣传破产保护理念,在全社会范围内培育和建立起健康的破产文化氛围,无疑是推动破产制度市场化、法治化、常态化实施的加速器。

结语

美国破产重整以及管理人制度经过数百年的发展,已经相当成熟并且在实践中得到广泛的运用,在一定的时空场域下最大化地激发了破产制度的内生活力,发挥破产挽救功能使无数企业走向重生。当前我国的破产法律制度正面临前所未有的发展机遇,实务中有关破产重整制度、管理人制度的新理念、新思路和新举措不断涌现,为我国破产法的顶层设计提供了大量的司法案例和样本。结合我国当前政治经济形势和历史文化土壤,借鉴美国破产制度中的相关先进经验,在向外借力的基础上不断向内挖潜,对于构建高度市场化、规范化和法治化的破产法律制度,助力我国现代经济体系的建设,具有重要意义。